Справа була відкрита за заявою громадянина України пана Олександра Володимировича Яременко, в якій він стверджував, що його піддали поганому поводженню під час перебування у міліції і що його скарги про це не були належним чином розглянуті. Він також скаржився, що був позбавлений допомоги адвоката за його вибором протягом частини розслідування і що це порушення мало наслідком несправедливий судовий розгляд. Фабула справи полягала, в тому числі, в тому, що заявник спочатку підписав відмову від свого права на адвоката, а потім відмову і від самого адвоката. Однак вже незабаром Яременко заявив, що підписав відмову під тиском працівників міліції і слідчого у справі. Вказана відмова стала підставою для того, що слідчий відмовив адвокату у проведенні медичного обстеження заявника, зустрічі з ним і намагався примусити Яременка клопотати про заміну адвоката. Після того, як захисник подав скаргу на дії слідчого прокурору, той відповів йому, що відсторонення є добре обґрунтованим і відповідає ст. 61 КПК. На думку заявника, мали місце і інші порушення процесуального закону.

Яременко стверджував, зокрема, що було порушено ст. 6 параграфу 3 (c) Конвенції про захист прав людини та основних свобод, де сказано: “Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має щонайменше такі права:…

(с) захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника, обраного на власний розсуд, або, якщо він не має достатніх коштів для оплати правової допомоги захисника, одержувати таку допомогу безоплатно, якщо цього вимагають інтереси правосуддя”.

Нарешті треба привести витяги з рішення Європейського Суду:

“85. Суд нагадує, що - хоча і не безумовне - право кожного обвинуваченого у кримінальному правопорушенні на ефективний захист адвокатом, призначеним за необхідності офіційно, є одним із основних елементів справедливого судового розгляду…

86. Суд відзначає, що у цій справі засудження заявника… ґрунтувалося головним чином на його зізнанні, яке було отримано слідчим за відсутності адвоката і від якого заявник відмовився наступного дня і потім…

87. Суд також із занепокоєнням відзначає обставини, за яких відбувався первинний допит заявника… Як можна побачити з відповідних положень Кримінально-процесуального кодексу, є обмежений перелік ситуацій, за яких правове представництво підозрюваного є обов'язковим. Одна з підстав для обов'язкового представництва є тяжкість злочину, у якому підозрюється особа, і, як наслідок, можливість призначення довічного ув'язнення… Негайно після отримання зізнання злочин було перекваліфіковано із спричинення тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть, на вбивство…

88. Суд вражений тим, що внаслідок методу, використаного органами влади, заявник був позбавлений можливості скористатися вимогою обов'язкового представництва і був поставлений у ситуацію, в якій, як він стверджує, він був примушений до відмови від свого права на адвоката і до викриття себе…

90. Суд вважає, що спосіб та обґрунтування відсторонення адвоката від справи, а також стверджувана відсутність правової підстави для цього, викликає серйозні питання щодо справедливості процесу в цілому…

91. Тож тут було порушено статті 6 параграфу 3 (с) Конвенції”. [8].

Взагалі, у зв'язку з важливим значенням дотримання особистих прав і законних інтересів людини, щодо якої виконуються дії, необхідні для забезпечення належного відправлення правосуддя, злочини, що вчиняються з боку осіб, які проводять дізнання або досудове слідство, є особливо зухвалими. До таких належать, зокрема, завідомо незаконні затримання, привід або арешт (ст. 371 КК) і примушування давати показання (ст. 373 КК). Відповідальність за ці діяння передбачена розділом XVIII “Злочини проти правосуддя” Особливої частини КК України.

Родовим об'єктом зазначених та інших злочинів проти правосуддя є суспільні відносини, що забезпечують інтереси правосуддя. В цьому контексті доцільно зазначити, що хоча дане питання стосується швидше норм матеріального права, однак подальший розгляд проблеми надання особі статусу підозрюваного неможливий без більш ретельного їх аналізу.

Тож, торкаючись ст. 371 КК України, треба відразу сказати, що недоторканність особи проголошена у Загальній декларації прав людини, прийнятій Генеральною Асамблеєю ООН 10.12.1948 р., Міжнародному пакті про громадянські і політичні права від 16.12.1966 р., згаданій вище Конвенції та інших загальновизнаних міжнародних документах.

Статтею 371 КК встановлена відповідальність за завідомо незаконні затримання, привід (ч. 1), арешт або тримання особи під вартою (ч. 2).

Основним безпосереднім об'єктом злочину є нормальна, така, що відповідає вимогам закону, діяльність органів дізнання, досудового слідства, прокуратури та інших установ, що виконують рішення цих органів по забезпеченню інтересів правосуддя. Додатковим обов'язковим об'єктом виступають особисті права і законні інтереси людини, її особиста недоторканність. Потерпілим може виступати в тому числі підозрюваний.

Об'єктивна сторона передбачає вчинення хоча б одного із діянь: незаконне затримання; незаконний привід; незаконний арешт; незаконне тримання під вартою. Даний злочин є злочином із формальним складом, а норма, якою він закріплений, є банкетною.

Що стосується незаконності затримання, то незаконними визнаються випадки:

1) затримання особи, яка вчинила злочин, передбачений статтею КК, санкція якої не містить вказівки на можливість призначення покарання у вигляді позбавлення волі;

2) затримання особи без складання відповідних процесуальних документів;

3) перебування затриманої особи під вартою понад встановлені строки при відсутності додаткових законних підстав подальшого тримання особи під вартою;

4) затримання особи, відносно якої не було будь-яких підстав підозрювати її у вчиненні злочину, тощо.

Говорячи про незаконний арешт, слід зазначити,що відповідно до кримінально-процесуального законодавства арешт - це найбільш суворий запобіжний захід, що застосовується шляхом взяття під варту підозрюваного або обвинуваченого під чач проведення дізнання чи досудового слідства за постановою суду (судді) в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі, або до підсудного під час розгляду справи. Згідно з ч. 2 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.03 № 4 “ Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства ” взяття під варту на стадіях дізнання та досудового слідства застосовується лише у випадку, коли особа підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі (ч. 1 ст. 155 КПК), і коли є достатні підстави вважати, що ця особа може ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність (ч. 2 ст. 148 КПК). Незаконним арешт буде, наприклад, при взятті під варту особи: за відсутності постанови суду (судді); якщо в санкції закону про кримінальну відповідальність відсутня вказівка на позбавлення волі тощо.

Слід зазначити, що в КПК України термін “арешт” як запобіжний захід, який застосовується до особи, використовується лише в ст. 161. Зокрема, в ч. 1 цієї ст. сказано: “Про арешт підозрюваного або обвинуваченого і його місце перебування слідчий зобов'язаний повідомити його дружину або іншого родича, а також сповістити за місцем його роботи”. В інших випадках цей вид запобіжного заходу визначається в КПК України через термін “взяття під варту” (наприклад, ст. 155, ч. 1 ст. 165). Разом з цим термін “арешт” застосовується і для визначення інших процесуальних дій або як юридична санкція. Так, термін “арешт” використовується в ст. 126 КПК “Порядок оформлення арешту на вклади, цінності та інше майно обвинуваченого”, ст. 187 “Арешт на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку”. Крім того, термін “арешт” використовується і в кримінальному, і в адміністративному законодавстві. Таке широке застосування поняття арешту призводить до невиправданого його тлумачення або як виду покарання, або як іншого процесуального засобу при розгляді норм, присвячених застосуванню арешту як виду запобіжного заходу. Такий підхід до тлумачення арешту створює підґрунтя до помилок при застосуванні цих норм. Тому для зменшення використання терміну “арешт” для визначення різних за змістом юридично значущих дій бажано його замінити в ст. 371 КК та ст. 161 КПК на термін “взяття під варту”.

Що стосується незаконного тримання під вартою, то тримання під вартою являє собою процес виконання рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту протягом строків і в порядку, передбаченому кримінально-процесуальним законодавством. Незаконним буде, наприклад, тримання під вартою після закінчення передбаченого законом строку затримання або взяття під варту, якщо цей строк не продовжено у встановленому законом порядку або скінчився максимальний строк перебування під вартою, встановлений законодавством. [5].

Практика призначення покарання за незаконне тримання під вартою в Україні не є поширеною, тому досить часто захист прав підозрюваних в таких ситуаціях здійснюється через діяльність Європейського суду з прав людини. Як приклад можна привести справу “Доронін проти України” за заявою № 16505/02, рішення за якою було прийнято в м. Страсбург 19.02.2009 р. в п'ятій секції Європейського суду.

В своїй заяві громадянин України Ігор Доронін стверджував, зокрема, що його тримання під вартою було незаконним і необґрунтовано довгим. Фабула справи полягала в тому, що пан Доронін був затриманий у якості підозрюваного за звинуваченням в умисному вбивстві свого діда, після чого прокурор виніс постанову про взяття заявника під варту строком на два місяці. Незаконність взяття під варту, на думку Дороніна, полягала в тому, що його зізнання у вбивстві діда було обумовлено застосуванням примусу з боку правоохоронних органів, і таке зізнання не може виступати підставою для застосування запобіжного заходу. Неодноразові клопотання про звільнення заявника з-під варти, надані адвокатом, були відхилені. При цьому строк тримання Дороніна під вартою неодноразово подовжувався, внаслідок чого останнього було звільнено під підписку про невиїзд лише майже через рік після взяття під варту.

Заявник посилався на статтю 5 параграфів 1 (с) і 3 Конвенції:

1. “Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути позбавлений свободи інакше як у наступних випадках і в порядку, встановленому законом:

с) законне затримання або взяття під варту особи, проведене з тим, щоб вона предстала перед компетентним органом за обґрунтованою підозрою в скоєнні правопорушення або у випадку, коли наявні достатні підстави вважати, що необхідно попередити скоєння нею правопорушення або завадити їй втекти після його скоєння…

3. Кожен затриманий або взятий під варту у відповідності з підпунктом “с” пункта 1 цієї статті відразу доставляється до судді або іншої посадової особи, наділеної, згідно закону, судовою владою, і має право на судовий розгляд протягом розумного строку або на звільнення до суду. Звільнення може бути обумовлене наданням гарантій явки до суду ”.

Рішення Європейського суду щодо цієї справи полягало в наступному:

52. Суд нагадує, що проголошуючи право на свободу, параграф 1 статті 5 стосується фізичної свободи особи, а його мета - забезпечити, щоб ніхто не був свавільно позбавлений свободи…