Якщо кримінальне покарання впливає на злочинність через дію на особу злочинця, то попереджувальні заходи спрямовані на усунення або нейтралізацію причин і умов злочинності. Тому попереджувальна діяльність за змістом, масштабами заходів і кількістю суб'єктів, що беруть у ній участь, є ширшою і багатшою, ніж практика застосування кримінального покарання.

Запобіжна (профілактична) функція кримінального права полягає у недопущенні вчинення злочину, що досягається:

а) самим фактом встановлення кримінальної відповідальності і покарання за те чи інше діяння, що повинно позитивно впливати на нестійких громадян; б) наявністю норм про добровільну відмову від доведення злочину до кінця (ст. ст. 17, 31 КК); в) наявністю норм подвійного запобігального впливу (наприклад, ст. 304 КК - "Втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність" - має впливати на дорослих самим фактом своєї наявності, а в разі її застосування - уберегти інших неповнолітніх, що потенційно також можуть бути втягнуті в цю діяльність); г) застосуванням кримінального закону у випадках призначення покарання за конкретний злочин, що має запобігти новим злочинам як з боку засудженого, так і з боку інших нестійких осіб.

Правові заходи попередження злочинності за змістом поділяють на такі:

* що сприяють нейтралізації умов, які полегшують вчинення злочинів (норми різних галузей законодавства, що обмежують дієздатність алкоголіків, позбавляють батьківських прав, регламентують порядок придбання і зберігання вогнепальної зброї та ін.);

* що стимулюють до дій, які перешкоджають або припиняють вчинення злочинів (норми кримінального права про добровільну відмову від злочину, необхідну оборону, затримання злочинця);

* що регламентують процес попередження злочинів. Правову основу профілактики злочинів становлять такі документи:

* окремі положення Конституції України;

* закони України і підзаконні нормативні акти (наприклад, закони України “Про міліцію”, “Про оперативно-розшукову діяльність”, “Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі”, “Про прокуратуру”, акти Кабінету Міністрів України щодо питань боротьби зі злочинністю);

* окремі норми галузевого законодавства України (наприклад, ст. 23 КПК України, ст. 6 КАП України);

* відомчі та міжвідомчі нормативні акти (накази МВС України, Генерального прокурора України, Державного департаменту України з питань виконання покарань та ін.).

4.2 Заохочувальні кримінально-правові норми

Під ефективністю кримінально-правових норм зазвичай розуміють співвідношення між фактичним результатом дії норми права і тими соціальними цілями, для досягнення яких ці норми приймались. Ефективність дії норм кримінального законодавства є основним виміром, який відображає існуючий баланс між кримінально-правовим регулюванням та свободою особистості на загальносоціальному та індивідуальному рівнях. Вона дає змогу безпосередньо визначити, в якій мірі правомірна, законослухняна поведінка стає елементом ціннісних настанов та орієнтацій. Встановлення критеріїв ефективності кримінально-правових норм є найважливішою передумовою вдосконалення законотворення і правозастосування, збагачує загальну характеристику кримінально-правових норм аналізом соціального, правового, психологічного, виховного та інших аспектів впливу на особистість, сприяє розробці ґрунтовних та виважених пропозицій щодо найближчого впровадження та прогнозування перспектив і напрямів розвитку кримінального законодавства.

Основним соціальним призначенням, цілями впровадження заохочувальних норм у кримінальне законодавство більшість дослідників визнають:

а)стимулювання до правомірної, соціально-корисної поведінки в сфері кримінально-правового регулювання (стимулююча, мотиваційна функція);

б)відновлення порушених, вчиненням злочину або суспільно-небезпечним діянням, суспільних відносин, що є об?єктом кримінально-правової охорони (відновлювальна, компенсаційна функція); в)виключення, унеможливлення вчинення нових умисних та необережних злочинів (попереджувальна, профілактична функція); г)вплив на індивідуальну і групову правосвідомість, що формує в суспільстві тезу про кримінальне законодавство, яке не лише карає винних у вчиненні злочинів осіб, а й заохочує протидію злочинним проявам, спонукає винних у вчиненні злочинів спокутувати свою провину, а засуджених -- до усвідомленого, самостійного «самовиправлення» (виховна функція).

Фактичним результатом застосування заохочувальних норм кримінального законодавства виступають судові рішення (постанови, ухвали, вироки) щодо визнання дій особи правомірними при необхідній обороні (ст. 36 КК), затриманні особи, яка вчинила злочин (ст. 38 КК), виконанні спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 43 КК) та інших обставин, що виключають злочинність діяння (судова статистика не наводиться), звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв?язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК), примиренням винного з потерпілим (ст. 46 КК), у зв?язку передачею особи на поруки (ст. 47 КК) та інші загальні та спеціальні види звільнення від кримінальної відповідальності. Так, у2002 р. звільнено у зв?язку: із дійовим каяттям -- 1 462 осіб; примиренням винного з потерпілим -- 1 239 осіб; передачею на поруки -- 1 232 особи; у2003 р. -- з дійовим каяттям -- 1,8 тис. (+23,8 %); з примиренням винного з потерпілим -- 3,7 тис. (+25,4 %), із передачею на поруки -- 1,7 тис. (+35,3 %). В 2004 р. загалом звільнено від кримінальної відповідальності 10,4 тис. осіб, у 2005 р. -- 11,9 тис. осіб(+14,1 %), в 2006 р. -- 8,5 тис. осіб (-28,4 %), у 2007 р. -- 10,9 тис. осіб (+27,6 %) [5].

Виокремлення у кримінальному законі спеціальної норми про звільнення неповнолітніх від кримінальної відповідальності зумовлене особливостями фізіологічного, біологічного і психологічного розвитку неповнолітнього, а також реалізацією принципів справедливості, гуманізму, економії заходів кримінальної репресії щодо неповнолітніх (ч. 1 ст. 97 КК). Аксіоматичним є положення, що людина повинна досягти певного психофізичного та соціального розвитку, який надасть їй можливість усвідомлювати свою поведінку та керувати нею, а отже, відповідати за неї. Натомість декларативність і непослідовність вітчизняного законодавця у підходах до звільнення неповнолітніх від кримінальної відповідальності щонайменше проявляється у такому: а) передумови звільнення неповнолітніх є ідентичними з передумовами звільнення стосовно повнолітніх, що не свідчать про привілейоване чи хоча б поблажливе ставлення до неповнолітніх осіб; б) підстави звільнення від кримінальної відповідальності неповнолітніх не містять визначеної позитивної посткримінальної поведінки, «розмиті та неконкретизовані», і в такому вигляді повністю є дискреційними; в) звільнений неповнолітній перебуває у гіршому правовому становищі, ніж неповнолітній, звільнений від покарання за такий самий злочин; г) примусові заходи виховного характеру, що застосовують до звільнених від кримінальної відповідальності неповнолітніх, мають відрізнятися від таких самих заходів при звільненні від покарання (ст. 105 КК); ґ) у разі ухилення неповнолітнього, що вчинив злочин, від застосування до нього примусових заходів виховного характеру, ці заходи скасовуються і він притягується до кримінальної відповідальності (ч. 3 ст. 97 КК) та ін. Більше того, обов?язкове застосування примусових заходів виховного характеру визнається особливою формою кримінально-правового примусу, оскільки у разі звільнення неповнолітніх від кримінальної відповідальності та застосування примусових заходів виховного характеру, поєднується із різними обмеженнями, що спричиняють особам певних позбавлень, метою яких є виправлення неповнолітніх осіб.

4.3 Примусові заходи виховного характеру

Примусових заходів виховного характеру може бути вжито до особи, яка вчинила у віці до 18 років злочин, що не становить великої суспільної небезпеки, якщо буде визнано, що її виправлення можливе без застосування кримінального покарання. До особи, яка вчинила діяння, що передбачені кримінальним законом, у віці до 14 років, суд також може вжити примусових заходів виховного характеру, які не є кримінальним покаранням. Ужиття стосовно до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру є різновидом звільнення такої особи від кримінальної відповідальності і не вважається судимістю. Воно є правом, а не обов'язком суду. Зазначені заходи вживаються примусово, тобто незалежно від згоди неповнолітнього та його представників.

Визнаючи злочин таким, що не становить великої суспільної небезпеки, слід виходити з сукупності всіх обставин справи, а саме: об'єкта посягання, способу, обставин і стадії вчинення злочину, форми вини, мотивів, цілі винного, його ролі та характеру участі у здійсненні злочинного наміру (якщо злочин учинено у співучасті), тяжкості наслідків, які наста¬ли або могли настати тощо. Якщо під час розгляду кримінальної справи щодо неповнолітнього, яка надійшла до суду з обвинувальним висновком, буде встановлено, що ним учинено злочин, який не становить великої суспільної небезпеки, і його можна виправити без застосування кримінального покарання, суд ухвалою, а суддя постановою закриває кримінальну справу і вирішує питання про вжиття до неповнолітнього одного з ПЗВХ.

Умови перебування в цих установах неповнолітніх і порядок їх залишення визначаються спеціальними положеннями. Закон не виключає вжиття примусових заходів виховного характеру до неповнолітнього, який вдруге вчинив злочин, що не становить великої суспільної небезпеки, в тому числі й на випадок, коли за вчинення такого злочину йому було призначено ПЗВХ.

У разі наявності достатніх підстав вважати, що суспільно небезпечне діяння вчинене особою, яка досягла 11-річного віку, але до виповнення віку, з якого законом передбачено кримінальну відповідальність, за фактом цього діяння порушується кримінальна справа. Слідчий, встановивши, що суспільно небезпечне діяння вчинене особою у віці від 11 років і до виповнення віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, виносить мотивовану постанову про закриття справи та вжиття до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру. Справа з постановою надсилається прокуророві.

Одержавши від слідчого закриту кримінальну справу, прокурор перевіряє повноту проведеного розслідування, законність постанови, після чого спрямовує справу до суду для вжиття примусових заходів виховного характеру. Суддя за наявності згоди з рішенням слідчого чи прокурора призначає справу до судового розгляду. Такі справи повинні розглядатися спеціально уповноваженими на те суддями, визначеними наказом голови суду. Розгляд справи проводиться суддею одноособове з обов'язковою участю прокурора і захисника. На судове засідання викликається також законний представник неповнолітнього, але його не з'явлення не є перешкодою для розгляду справи. За результатами розгляду справи суддя виносить постанову, а суд -- ухвалу. Для контролю за виконанням рішення про вжиття примусового заходу виховного характеру суд інформує службу у справах неповнолітніх місцевого органу державної виконавчої влади та місцевого самоврядування.

Ч.2 ст.105 містить вичерпний перелік примусових заходів виховного характеру:

а) застереження полягає в осудженні (осуді) суспільно небезпечної поведінки неповнолітнього, у вимозі припинити таку поведінку під загрозою застосування більш суворих заходів відповідальності;

б) обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього може, наприклад, полягати у забороні відвідувати у вечірній час парки, кафе, у вимозі сумлінно відвідувати навчальні заклади тощо. Тривалість цих обмежень визначає суд;