Поглибити наведене твердження дозволить наступна позиція щодо природи хабарництва групи авторів (Н.Д. Дурманов, Н.Г. Кучерявий, Ш.Г. Папіашвілі, О.Б. Сахаров, Б.С. Утевський та інші), за якою одержання і давання хабара - це єдиний складний двосторонній злочин (інколи використовується інша термінологія: злочин особливого роду, двоєдиний процес, але від цього зміст залишається тим же). Видається, що вказівки деяких авторів на те, що хабар є неправомірною угодою, протиправним договором чи, що в корупції є елементи «кримінального договору», також свідчать, що як одержання, так і давання хабара є єдиним явищем. Цікавою в даному контексті є точка зору А.К. Квіцинії, який погоджується, що одержання хабара, давання хабара і посередництво представляють собою необхідно зв'язані між собою форми злочинної поведінки, які утворюють в цілому одне соціально-правове явище з визначеними якісними характеристиками і, головне, з єдиною соціальною (вірніше, антисоціальною) спрямованістю. При цьому в подальшому вказується, що з позицій юридичної характеристики необхідно виходити з структури кримінального закону, який, враховуючи зміст і специфічні особливості даних діянь виділяє кожну з цих форм в якості самостійного складу злочину. Виходячи з цього робиться висновок, що спір про юридичну природу хабарництва і окремих його форм є безпредметний, а розгляд його в якості єдиного складного злочину чи необхідної співучасті суперечить діючому законодавству і здатне внести тільки плутанину в практику, ускладнити кваліфікацію [5, с. 127]. Не беручи до уваги те, що наряду з одержанням та даванням хабара в поняття хабарництва в даному випадку включається також посередництво, зауважимо, що міркування автора є суперечливими, єдине соціально-правове явище, яким є хабарництво, необхідно і з точки зору юридичної характеристики розглядати аналогічно, а не розподіляючи на форми, аналізувати їх абстрактно одна від одної. Видається, що ігнорування соціальної природи при кримінально правовому досліджені явища негативно відображається на результатах такого дослідження, не дає змоги виявити його характерні особливості, що зумовлює неповноту та недостатню аргументованість висновків. Варто погодитися, що юридичне визначення елементів складу злочину має під собою соціальні передумови і є результатом пізнання законодавцем злочину як соціального факту. Викладене дозволяє зробити висновок, що правильне пізнання природи досліджуваного явища (в даному випадку хабарництва) навпаки дозволить позбавитися плутанини в правозастосуванні, поглибити розуміння ознак одержання та давання хабара і сприятиме виробленню науково обґрунтованих правил кваліфікації даного явища.

Аргументи прихильників наведеної вище позиції також видаються достатньо переконливими. Давання і одержання хабара є обов'язковими (конструктивними) елементами єдиного процесу - хабарництва. Єдність даного складу злочину виражається в тому, що дані діяння: 1) посягають на один і той же безпосередній об'єкт; 2) вважаються закінченими в один момент і не можуть бути доведеними до кінця самостійно; 3) мають єдину диспозицію, що свідчить про спільність їх об'єктивної сторони; 4) характеризуються спільністю умислу. Складність хабарництва полягає в тому, що його об'єктивна сторона, хоча є одним процесом, складається з двох необхідних взаємопов'язаних елементів (є двоєдиною) - давання і одержання хабара, перший з яких виконує хабародавець, другий - хабароодержувач. Вказані елементи умовно розміщені законодавцем в двох статтях КК (368 і 369). Двосторонній характер хабарництва означає, що воно передбачає обов'язкову присутність двох суб'єктів.

Таким чином, хабарництво - це єдиний складний двосторонній злочин, який складається з двох необхідних взаємопов'язаних елементів - давання і одержання хабара, сторони якого виступають як необхідні співвиконавці [16, с. 201].

2. Одержання хабара: об'єктивні та суб'єктивні ознаки

Як вже зазначалося у першому розділі, Кримінальний кодекс України не містить статті, яка передбачала б відповідальність за корупцію, однак це не означає, що корупційні діяння не підпадають під дію кримінального закону та не зазнають відповідальності. КК містить склад злочинів, передусім у сфері службової діяльності, що передбачають відповідальність за діяння, які охоплюються поняттям корупція. Серед них: одержання та давання хабара (ст. 368-369) - найнебезпечніший та найпоширеніший вид корупції.

Одержання хабара є спеціальним корисливим видом зловживання владою з усічено-формальним складом. Склад злочину передбачений статтею 368 КК. Стаття складається з трьох частин, що містять заборонювальні норми, та примітки, яка має чотири пункти.

Родовим об'єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують нормальну діяльність державного і громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності. Безпосередній об'єкт злочину - суспільні відносини, що забезпечують нормальну службову діяльність в окремих ланках державного апарату, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, організацій, установ, підприємств незалежно від форми власності, а також авторитет органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, підприємств, установ та організацій [14, с. 109].

Предметом злочину є хабар - незаконна винагорода матеріального характеру, яка може являти собою майно, зокрема вилучене з вільного обігу (гроші, цінності та інші речі), право на майно (документи, які надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних або ремонтних робіт тощо). Навпаки, не є предметом злочину послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру (похвальні характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо).

Об'єктивна сторона злочину (ч. 1 ст. 368 КК) полягає в одержанні хабара у будь-якому вигляді (це - прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу).

Тобто, одержання хабара означає прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Хабар може даватися хабародавцем службовій особі особисто або через посередника. Способи давання-одержання хабара можуть бути різноманітними і для кваліфікації одержання хабара значення не мають, але вони тісно пов'язані з питанням про предмет хабара [7, с. 194].

Способи одержання хабара можуть бути різними, однак можна вирізнити дві основні форми: 1) просту (полягає у безпосередньому врученні предмета хабара службовій особі, її рідним чи близьким, передачі його через посередника чи третіх осіб); 2) завуальовану (факт одержання хабара маскується у зовні законну угоду і має вигляд цілком законної операції: укладення законної угоди, нарахування й виплата заробітної плати чи премії, оплата послуг, різні виплати, погашення боргу, договору купівлі-продажу, кредиту, консультації, експертизи тощо). Така винагорода кваліфікується як хабарництво у випадку, коли вона надавалась-одержувалась незаконно (виплата коштів була безпідставного, речі чи нерухомість продавались за ціною, явно нижчою від реальної, оплата послуг була нееквівалентною тощо).

Якщо встановлено, що службова особа давала згоду на прийняття предмета хабара її родичами чи близькими або була поінформована про надання матеріальних цінностей чи послуг матеріального характеру зазначеним особам і не вжила заходів до їх повернення, то її слід визнавати хабарником. Слід також мати на увазі, що склад злочину, передбаченого ст. 368, має місце не лише тоді, коли службова особа одержала хабар для себе особисто, а й тоді, коли вона одержала його для близьких їй осіб. При цьому не має значення, як фактично було використано предмет хабара.

Відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами. Одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за покровительство чи потурання також слід розцінювати як одержання хабара.

Якщо ж службова особа, виконуючи будь-які дії, використовує не можливості, пов'язані з її посадою, а, наприклад, особисте знайомство, дружні, а не службові зв'язки тощо, то у її діях відсутній склад злочину, передбаченого ст. 368 [11, с. 511].

Не буде складу цього злочину і у випадку одержання незаконної винагороди не у зв'язку з реалізацією можливостей, обумовлених посадою, а за виконання сугубо професійних функцій (наприклад, вручення матеріальних цінностей чи грошей лікарю за вдало проведену операцію).

Одержання службовою особою подарунків не за певні дії по службі, а з метою підлабузництва, для встановлення з нею «добрих» стосунків не є кримінальне караним. Такі дії, у разі вчинення їх службовою особою органів державної влади або органів місцевого самоврядування, можуть підпадати під дію ст. 1 Закону України «Про боротьбу з корупцією».

Відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона його виконувати. Вчинені хабарником за винагороду дії можуть бути як цілком законними (входити до його компетенції, здійснюватися в установленому порядку тощо), так і неправомірними. Якщо скоєні службовою особою у зв'язку з одержанням хабара дії самі є злочинними (службове підроблення, зловживання владою або службовим становищем тощо), вчинене слід кваліфікувати за сукупністю відповідних злочинів.

Відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, до чи після вчинення обумовлених дій був отриманий хабар.

Одержання хабара вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. Якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, вчинене нею слід кваліфікувати як замах на одержання хабара. Одержання службовою особою хабара від особи, яка діє з метою ЇЇ викриття і звільняється від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених законом, є закінченим складом злочину і кваліфікується залежно від обставин справи за відповідною частиною ст. 368 [7, с. 201].

Третя особа, в інтересах якої винний за хабар має вчинити певні дії з використанням наданої йому влади чи службового становила, - це будь-яка фізична (крім хабародавця) або юридична особа.