Поняття договору позички. Відповідно до ч. 1 ст. 827 ЦК України за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов 'язується передати другій стороні (користувачеві)річ для користування протягом встановленого строку.

Найменування досліджуваного договору є новелою вітчизняного цивільного законодавства, проте сама договірна конструкція даного виду була відома і раніше діючому ЦК УРСР 1963 р. як "договір безоплатного користування майном". Даний договір не є винаходом вітчизняної правової доктрини, бо він був відомий ще з античних часів (наприклад, праву Стародавнього Риму він був знайомий як еоттосІаШт), оскільки потреби в наданні-отриманні речей у строкове безоплатне користування члени людського суспільства відчували спрадавна.

Договір позички може бути як консенсуальним, так і реальним. Якщо сторони домовилися про те, що договір слід вважати укладеним з моменту досягнення згоди в належній формі з усіх його істотних умов, то останній буде консенсуальним. Реальним же він буде за ситуації, коли момент укладення договору приурочений до акту передачі речі в позичку.

Консенсуальний договір позички є двостороннім, оскільки обидві сторони наділено правами й обов'язками (позичкодавець зобов'язаний надати в користування річ, а користувач - повернути її після закінчення терміну договору). Дещо складніша проблема кваліфікації реального договору. Одні цивілісти, звертаючи увагу на відсутність обов'язку позичкодавця передати річ, висловлювалися за односторонність реального договору позички[264], інші - відносять останній до категорії взаємних (двосторонніх) договорів[265]. В основному погоджуючись з останньою думкою, необхідно зробити декілька пояснень. Згідно із ч. 3 ст. 827 ЦК "до договору позички застосовуються положення глави 58 цього Кодексу", тобто положення глави ЦК "Найм (оренда)", у тому числі і правила частин 2 і 3 ст. 776 ЦК, якими передбачений обов'язок наймодавця провести капітальний ремонт речі, переданої в найм. Таким чином, буквальне тлумачення норми, що міститься в ч. 3 ст. 827 ЦК, змушує нас зробити висновок, що і реальний договір позички є двостороннім, зважаючи на можливість існування обов'язку позичкодавця провести капітальний ремонт речі, переданої в користування. Разом з тим не можна заперечувати можливість укладення короткострокових реальних договорів позички і в подібній ситуації, виходячи з принципу розумності, обов' язок позичкодавця по проведенню капітального ремонту недоцільно включати в зміст договору[266], який (і лише при аналогічних обмовках) можливо буде кваліфікувати як односторонній.

Договір позички є безоплатним. Подібне твердження засноване на легальній дефініції договору (ч. 1 ст. 827 ЦК), згідно з якою передача позичкодавцем речі в користування здійснюється безоплатно. Проте не можна не звернути уваги на ч. 2 ст. 827 ЦК, відповідно до якої "користування річчю вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовилися про це або якщо це випливає із суті відносин між ними". Залишимо поза рамками даної глави міркування на тему про причини появи в ЦК подібної норми, невдалість якої очевидна, і спробуємо встановити її місце в системі договірного законодавства. Чи дозволяють положення ч. 2 ст. 827 ЦК стверджувати, що можливе існування оплатного договору позички? На подібне питання необхідно дати категоричну негативну відповідь. Слід погодитися з А. Ю. Кабалкіним, який відзначав, що безоплатність є визначальною ознакою договору позич- ки[267], інакше, якщо припустити можливість існування оплатного варіанта даного договору, то ми матимемо справу не просто з "юридичним нонсенсом"[268], а з абсолютно іншим правочином - договором найму (оренди). На дану обставину звертав свою увагу ще Г. Ф. Шершеневич, відзначаючи, що саме безоплатністю позичка відрізняється від майнового найму[269]. Разом з тим спробуємо пояснити сенс і передумови появи норми, закріпленої в ч. 2 ст. 827 ЦК, у главі ЦК "Позичка". По-перше, в ч. 5 ст. 626 ЦК закріплена презумпція оплатності договорів, згідно з якою договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору. Крім того, відповідно до загального правила, викладеного в ч. 4 ст. 632 ЦК, умова про ціну договору належить до категорії звичайних його умов. По-друге, ч. 3 ст. 827 ЦК поширює на договір позички дію правил, присвячених договору найму (оренди). А в абз. 1 ч. 1 ст. 762 ЦК деталізує загальне правило про ціну договору найму (оренди) як звичайну умову останнього. Тому, як уявляється, саме для того, щоб анулювати дію вищезгаданої презумпції і підкреслити той факт, що сторони договору позички мають справу з винятком із загального правила, а також для запобігання колізії правових норм про найм і позичку вони повинні "прямо домовитися" про безоплатність користування або іншим очевидним чином виразити свою волю (наприклад, чітко вказати найменування договору).

Договір позички слід відносити до групи (типу) договорів по передачі майна в користування. Для того щоб підкреслити самостійність аналізованої договірної конструкції, доцільно провести порівняння останнього з договорами, найближче з ним дотичними, - позикою і орендою.

Завдяки українській мові між термінами "позика" і "позичка" існує значна фонетична схожість, проте на цьому загальні риси, властиві вказаним договорам, і вичерпуються. Відмінність між зазначеними договорами полягає у такому: по-перше, предмет договору позики передається у власність позичальника, а предмет договору позички - у тимчасове користування; по-друге, предмет договору позички представлений виключно індивідуально-визначеними речами, а предмет договору позики - грошима або іншими речами, що визначені родовими ознаками; по-третє, договір позики може бути як оплатним, так і безоплатним, а договір позички виключно безоплатний; по-четверте, за договором позики позичальник зобов' язаний повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості, а за договором позички користувач зобов'язаний повернути саме ту річ, що була йому надана в користування.

Як договір найму (оренди), так і договір позички присвячені регламентації відносин, пов'язаних з наданням майна в тимчасове користування. Фундаментальні відмінності договору позички від оплатного договору найму (оренди) полягають у безоплатності першого, а також в предметі: предмет позички обмежений лише речами, а предмет найму (оренди) представлений речами і майновими правами. Самостійність позички, крім того, формально підкреслена законодавцем розміщенням положень про неї в гл. 60 ЦК, а не в одному з параграфів гл. 58 ЦК. Разом з тим законодавець поступив не цілком послідовно, закріпивши в ч. 3 ст. 827 ЦК спірну норму, згідно з якою до договору позички застосовуються положення гл. 58 ЦК "Найм (оренда)". Указане вкрай невдале правило може стати причиною для формулювання невірних висновків про те, що договір позички є різновидом договору найму (оренди). Тому з метою вдосконалення чинного законодавства необхідно внести зміни до ч. 3 ст. 827 ЦК. Як найбільш оптимальний варіант таких може бути запропоновано вказати в ч. 3 ст. 827 ЦК перелік статей з гл. 58 ЦК, які, виходячи з правила економії нормативного матеріалу, доречно застосовувати до відносин, породжених договором позички[270]. Проте може бути достатнім хоч би відзначити в ч. 3 ст. 827 ЦК те, що положення глави 58 ЦК "Найм (оренда)" застосовуються до договору позички, якщо інше не встановлено главою ЦК "Позичка" і лише у тій частині, в якій вони не суперечать суті позичкового зобов 'язання.

Елементи договору позички. Сторонами договору позички є по- зичкодавець і користувач. Передача речі в безоплатне користування є окремим випадком здійснення речової правомочності - права розпорядження річчю, тому позичкодавцем може бути фізична або юридична особа, що є: а) власником речі або б) суб 'єктом, уповноваженим власником на розпорядження річчю (відповідне повноваження повинно бути засноване на законі або договорі (наприклад - управитель за договором управління майном за згодою власника; комісіонер за договором комісії). Разом з цим, згідно із ч. 2 ст. 829 ЦК, юридична особа, яка здійснює підприємницьку діяльність, не може передавати речі у безоплатне користування особі, яка є її засновником, учасником, керівником, членом її органу управління або контролю. Незважаючи на негативний зміст указаної норми, остання є, по-перше, легальною перешкодою для можливих зловживань з боку осіб, які прямо або побічно впливають на формування волі підприємницької юридичної
 

 
особи, і покликана забезпечувати інтереси останньої. По-друге, із змісту ч. 2 ст. 829 ЦК слідує, що юридичні особи, що здійснюють підприємницьку діяльність, мають право передавати в безоплатне користування річ всім іншим суб'єктам, окрім тих, хто прямо перерахований у даній статті.

Чинне законодавство не обмежує можливості яких-небудь осіб по участі в позичкових відносинах у статусі користувача. Отже, користувачем може бути будь-який учасник цивільних відносин з перерахованих у частинах 1, 2 ст. 2 ЦК.

Як єдину істотну умову договору позички цивільне законодавство пропонує розглядати умову про предмет. Предметом договору позички може бути винятково річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (не- споживнаріч). Інакше кажучи, в позичку можуть передаватися лише речі (на відміну від договору найму, предметом якого можуть бути і майнові права), як рухомі, так і нерухомі, які повинні бути: а) індивідуально-визначеними; і б) неспоживаними.

За загальним правилом строк договору позички визначається за домовленістю сторін. Якщо сторони не встановили строку користування річчю, він визначається відповідно до мети користування нею (ст. 831 ЦК). Отже, умова про строк не належить до категорії істотних умов договору позички.

Для визначення форми, у якій слід вчиняти договір позички, слід керуватися загальними положеннями про форму правочинів (статті 206, 208, 209 ЦК) і спеціальними правилами, які закріплені в ст. 828 ЦК, що ставлять її в залежність від таких критеріїв: суб'єктний склад пра- вочину, вид і (або) вартість предмета позички.

Договір позички речі побутового призначення між фізичними особами може укладатися усно. Форма договору позички речей непобу- тового призначення (окрім нерухомості і транспортних засобів) між фізичними особами залежатиме від суми правочину. Якщо вартість подібних речей перевищуватиме у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, то договір слід укладати у письмовій формі. Якщо ціна предмета договору буде менше вказаного критерію, то правочин може бути оформлений усно.

Договір позички між юридичними особами, а також між юридичною та фізичною особою укладається у письмовій формі незалежно від вартості предмета договору. Договір позички транспортного засобу, в якому хоча б однією стороною є фізична особа, укладається у письмовій формі й підлягає нотаріальному посвідченню.

Договір позички будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) на строк до трьох років укладається у простій письмовій формі; той самий договір, але строком на три роки і більше, вже підлягає нотаріальному посвідченню. Якщо ж у позичку надається інший вид нерухомості - житло, то достатньо буде простої письмової форми, оскільки нотаріального посвідчення закон не вимагає.