Попри те, що попередній договір є організаційним, він тим не менш породжує між сторонами зобов'язання щодо укладення основного договору, і як будь-яке зобов'язання воно підлягає виконанню. Порушення цього зобов' язання стороною попереднього договору тягне за собою звичайні для будь-яких порушених зобов'язань наслідки у вигляді відшкодування другій стороні збитків.

Однак звертає на себе увагу те, що в ч. 2 ст. 635 ЦК України йдеться лише про збитки, завдані простроченням укладення основного договору, а не його не укладенням взагалі. Тому залишається відкритим питання про те, чи може сторона, яка ухиляється від укладення основного договору, примушуватись до його укладення і за час прострочення відшкодовувати збитки, чи такого права їй не надається, але тоді вона може вимагати відшкодування збитків, завданих невиконанням попереднього договору.

Договори, що укладаються на користь сторін та на користь третіх осіб. Оскільки договори укладаються певними особами (сторонами цього договору) для досягнення певної мети, то, як правило, її досягненням охоплюється набуття певних прав самими сторонами, у чому й полягає корисність цих договір для них. Водночас це не обов'язково, і хтось зі сторін договору, укладаючи його, може піклуватися про іншу особу, сторонню для цього договору. Такі договори укладаються на користь третьої особи, яка встановлюється у договорі або не встановлена в ньому. Це можуть бути випадки, коли кредитор призначив третю особу в інший спосіб, ніж шляхом вказівки у договорі, або сторони взагалі визначили укладений між ними договір як договір на користь третьої особи, без її індивідуалізації (договір на користь майбутньої дитини, дружини, чоловіка кредитора, пред' явника страхового свідоцтва та ін.). Невизначеною третьою особою може виступати й установа, яку буде створено у майбутньому (наприклад, установа, створена на підставі заповіту кредитора) і якій будуть передані права третьої особи. При цьому слід мати на увазі, що такий договір повинен містити чіткі ознаки, які б дозволили при виконанні індивідуалізувати таку третю особу, інакше не можна говорити про 150
 

 
існування в цьому випадку договору на користь третьої особи. Так, при укладенні договору страхування на користь майбутньої дитини, необхідно вказати її батьків, з тим щоб згодом, з настанням страхового випадку, чітко визначити суб'єкта виконання страхового зобов'язання[87] .

Отже, на користь третьої особи можна "виговорити" право, яким ця особа може скористатися чи відмовитись від нього[88]. Оскільки третя особа стороною договору не є, але вигоду набуває саме вона, ця особа йменується вигодонабувачем.

Найпоширенішим є укладення на користь третьої особи договору страхування (ст. 985 ЦК), управління майном (ст. 1034 ЦК), банківського вкладу (ст. 1063 ЦК). Є бачення, що на користь третьої особи також можуть укладатися договори перевезення та лізингу[89]. Крім того, окремі договірні конструкції можуть передбачати встановлення зобов'язань на користь третьої особи як самостійного положення договорів купівлі-продажу (ст. 655 ЦК), найму (ст. 759 ЦК), зберігання (ст. 936 ЦК), спільної діяльності (ст. 1130 ЦК), спадкового договору (ст. 1302 ЦК).

По-перше, третя особа набуває лише прав за цим договором і не наділяється обов'язками (за певними винятками, коли прийняли на себе обов' язки або ці обов' язки покладені на них законом, наприклад, за договором перевезення). Ці права стосуються того, чи приймати від боржника за договором виконання, чи відмовитися від цього; вимагати від боржника виконання чи ні. Адже це право і його здійснення відбувається виключно за волею носія (частини 1-3 ст. 12 ЦК).

По-друге, специфічність такого становища, за яким третя особа, не будучи стороною договору, має певні права, що слідують з цього, відрізняє її від третіх осіб, які отримують виконання. Відповідно розрізняються й договори (а) на користь третіх осіб та (б) про виконання третій особі. Третя особа за останнім договором вимагати його виконання не має права.
 

 
По-третє, боржник за таким договором зобов'язаний виконати свій обов' язок не кредитору, а третій особі, на користь якої укладався цей договір (ч. 1 ст. 636 ЦК).

По-четверте, у свою чергу, остання може вимагати виконання договору, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору (ч. 2 ст. 636 ЦК). Проте внаслідок цього заміни кредитора у зобов'язанні не відбувається, і вигодонабувач не витісняє кредитора з зобов' язання[90].

По-п 'яте, якщо третя особа виявила намір скористатися наданим їй за договором правом, з цього моменту сторони договору не можуть розірвати або змінити його без згоди третьої особи, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 3 ст. 636 ЦК України). При цьому вираження третьою особою наміру скористатися правом є юридичним фактом, з яким норма ЦК пов'язує настання правових наслідків, вольовою дією.

Цивільне законодавство не визначає форми, в якій третя особа може виразити намір скористатися своїм правом. Тому це може бути зроблено й усно, і письмово, і шляхом конклюдентних дій. Наприклад, третя особа може виразити намір надісланням відповідної заяви сторонам договору, прийняттям належного їй (страхової виплати, відшкодування) тощо. У зв'язку з викладеним постає питання щодо наслідків дій сторін з розірвання чи зміни договору, вчинених без згоди третьої особи вже після виразу нею наміру скористатися правом.

Оскільки надати виконання третій особі зобов'язаний боржник, то і намір її повинен бути спрямований саме до нього. Однак не буде порушенням і повідомлення про намір скористатися правом не боржника, а кредитора.

Зміну чи розірвання договору сторонами з порушеннями приписів

ч.  3 ст. 636 ЦК України третя особа може оскаржити в суді і вимагати недійсності цих правочинів. Так, недійсним може визнаватися відсту- плення кредитором права вимоги іншій особі, вчинене після виразу наміру третьої особи прийняти належне їй за договором.

По-шосте, при відмові третьої особи від права, наданого їй за договором, сторона, яка уклала договір, може сама скористатися цим правом, якщо інше не випливає із суті договору. Так, якщо третя особа за укладеним на її користь договором про управління майном або банківського вкладу тощо відмовиться від отримання виплат, установник управління або відповідно вкладник має право вимагати виплат йому.

По-сьоме, у разі коли третя особа вимагає від боржника виконання за договором, останній може висувати проти цього такі само заперечення, як і кредиторові, тобто поведінка боржника в цьому разі не відрізняється від того, кому ним надається виконання.

Публічні договори та договори приєднання. Законодавець виокремлює публічний договір з-поміж інших як такий, специфічною рисою якого є обов'язок його сторони (а нею завжди є підприємець) здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться. Як правило, публічними є договори, що укладаються при купівлі-продажу в роздрібній торгівлі, при перевезенні транспортом загального користування, наданні послуг зв'язку, медичного, готельного, банківського обслуговування тощо (ч. 1 ст. 633 ЦК України). Відмінною рисою цих договорів є те, що підприємець не тільки зобов' язаний, здійснюючи свою діяльність, укладати відповідні договори з всіма і з кожним, хто до нього звернеться, а й умови цих договорів мають бути однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги (наприклад, при укладенні договорів перевезення певні пасажири мають пільги по оплаті проїзду). Підприємець не наділяється правом ані надавати переваги одному споживачу перед іншим (частини 2 та 3 ст. 633 ЦК України), ані відмовлятися від укладення договору за наявності в нього такої можливості (ч. 4 ст. 633 ЦК).

Оскільки, як правило, підприємницька діяльність, здійснювана в означених вище сферах, спрямована на широкий загал, в основному населення, і пересічні люди далеко не завжди освічені у сфері своїх прав, законодавство, охороняючи та захищаючи їх права як слабкої сторони в договорі, встановлює обов'язкові для сторін правила, яких належить додержуватися. Умови публічного договору, які не відповідають правилам, обов'язковим для сторін при його укладенні і виконанні, або порушують правило щодо однаковості його умов для всіх споживачів, є нікчемними (ч. 6 ст. 633 ЦК України). Нікчемність окремої умови публічного договору не має наслідком недійсність договору в цілому, якщо можна припустити, що договір був би укладений і без включення до нього такої умови (ст. 217 ЦК України).

В Україні, як і у всьому світі, приділяється значна увага належному рівню захисту прав споживачів як показникові стану ринкової економіки.

Водночас підприємець, який не має можливості укласти договір на вимогу всіх осіб, хто звернувся до нього (наприклад, не розрахувавши
 

 
кількість звернень за оголошеною акцією), внаслідок відсутності товару або виробничих можливостей для надання послуг чи виконання робіт не може вважатися таким, що порушив приписи ст. 633 ЦК України. Тобто відмова підприємця від укладення публічного договору має бути обґрунтованою під загрозою стягнення ним завданих споживачеві такою відмовою збитків.

Існування таких сфер підприємницької діяльності (сегментів ринку), у силу самої специфіки якої щоденно укладається чимало однотипних стандартних договорів, зокрема, при наданні банківських послуг, перевезенні пасажирів, побутового підряду, прокату, страхування тощо. Саме тому доцільно заздалегідь опрацювати умови цих договорів, передбачивши і врахувавши в них все значуще для встановлення договірних відносин. Розробляє умови договору лише одна сторона (відповідно банк, перевізник, страховик тощо), а другий контрагент лише приєднується до тих умов, з якими він знайомиться. Він не може запропонову- вати свої умови договору (ч.1 ст. 634 ЦК України). Тому такі договори й кваліфікуються як договори приєднання, хоча це не є певним їх угру- пуванням. Інколи навіть у статтях закону, що регулюють певні види договорів, прямо вказується на те, що цей договір приєднання. Прикладом може бути договір прокату (ч. 2 ст. 787 ЦК України).

У переважній більшості випадків застосування конструкції договору приєднання його умови розроблює підприємець, а отже, договори про надання банківських послуг одного банку не збігаються з договорами про надання аналогічних послуг іншим банком і не лише за вартістю цих послуг або ставками депозитів, а взагалі за змістом. Часто умови договорів приєднання розробляються материнським товариством і доводяться до залежних (дочірніх) товариств. Наприклад, ДАК "Хліб України" розробив умови договорів з товаровиробниками, які доведені до відома всіх організацій, що працюють під дахом ДАКу. Інколи ж умови договору містяться в типових договорах, затверджених державними органами.

Такий стан відносин на стадії укладення договору, з одного боку, є зручним для обох осіб, які мають намір зв'язати себе зобов'язанням, але з другого - містить загрозу для особи, яка приєднується до договору, адже вона, будучи позбавлена можливості впливати на зміст договору не лише на стадії його укладення (коли вона приймає рішення про вступ до правовідносин саме на цих умовах), а й в подальшому, під час виконання сторонами своїх договірних прав та обов'язків, що не виключає можливість різного роду зловживань другою стороною. 154