Предметом договору управління майном може бути підприємство як єдиний майновий комплекс (ч. 1 ст. 1030 ЦК України). Специфічні риси підприємства як об'єкта цивільних прав вимагають визначення спеціальних правил щодо оборотоздатності такого об'єкта, включаючи і передачу його в управління. За типовою належністю договір управління підприємством - це різновид договору управління майном, за яким управитель управляє майном відповідно до умов договору, тобто здійснює юридично значущі дії щодо нього.

Але, перш ніж перейти до характеристики договору на управління підприємством, слід зазначити, що не всі підприємства можуть бути передані в управління. Так, цілісні майнові комплекси державних унітарних підприємств (державних комерційних та казенних підприємств) та комунальних унітарних підприємств (комунальні комерційні та комунальні некомерційні підприємства) об'єктом договору управління бути не можуть. Це пояснюється тим, що хоча в праві існують різні правові конструкції, за допомогою яких можна досягти одного й того ж результату, але застосування будь-якої конструкції паралізує можливість одночасного застосування іншої. Власник (держава, територіаль- 488
 

 
на громада) може розпоряджатися своїм майном, використовуючи для цього всі існуючі правові конструкції. Проте, створивши державне або комунальне підприємство, власник вже у такий спосіб здійснює правомочності відносно розпорядження своїм майном, уособивши його в єдиному майновому комплексі певного підприємства, обравши спосіб управління певною часткою державної або комунальної власності[317]. Відповідні органи, які є представниками власника (держави, територіальної громади), виконують його функції у межах, встановлених законом (статті 73, 74, 78 ГК України). Тому укладати договір управління щодо майнових комплексів указаних підприємств, підшукуючи ефективних управителів, коли для цього вже існують законні представники, не можна. Укласти договір управління можливо тільки після припинення діяльності державного чи комунального унітарного підприємства як юридичної особи, але предметом такого договору буде вже не підприємство як єдиний майновий комплекс, а майно, що буде належати або державі, або певній територіальній громаді.

Чим же відрізняється від загальної моделі договору управління майном договір управління підприємством? Як і відносно будь-якого іншого договору з підприємством, це пов'язано з предметом договору, а тому особливістю цього різновиду договору управління є те, що до його укладення повинна обов' язково проводитися інвентаризація, а документами, що підтверджують склад майнового комплексу, виступатимуть: акт інвентаризації, бухгалтерський баланс, висновок незалежного аудитора про склад і вартість підприємства, а також перелік усіх боргів (зобов' язань), які включаються до складу підприємства, із вказівкою кредиторів, характеру, розміру і строків їх вимог.

Виходячи саме з особливостей предмета цього договору, загальні положення договору управління майном будуть застосовуватися до договору управління підприємством, але в межах, які відповідатимуть сутності останнього.

ЦК України не містить положень відносно договору управління підприємством, що на практиці породжує цілий ряд питань. Наприклад, борги, які входять до складу підприємства, при його передачі управителеві автоматично переходять на останнього, але чи обов' язково попереджати кредиторів про переведення боргу з установника управління на управителя? Хто після укладення договору управління підприємством
 

 
нестиме за цими боргами відповідальність - установник управління, управитель, або настає солідарна відповідальність і т. ін.?

Вважаємо, що установник управління обов' язково повинен у письмовій формі повідомити кредиторів про майбутню передачу підприємства в управління, бо в останніх у зв'язку з цим можуть виникнути збитки, і їм має бути надана можливість після отримання такого повідомлення вимагати припинення або дострокового виконання зобов'язання установником управління. За законодавством РФ кредитор, який письмово не повідомить установника управління або управителя про свою згоду на переведення боргу, має право впродовж трьох місяців з моменту отримання повідомлення про передачу підприємства в управління вимагати припинення або дострокового виконання зобов'язання установником управління та відшкодування збитків, які були цим завдані, або визнання договору управління підприємством недійсним повністю або у відповідній частині. Кредитор, який не був повідомлений про договір управління підприємством, може пред'явити позов про задоволення таких самих вимог, про які йшлося вище, протягом року від дня, коли він дізнався або міг дізнатися про передачу підприємства установником управління управителеві. Після передачі підприємства управителеві установник управління й управитель несуть солідарну відповідальність за включені до складу підприємства борги, які були переведені на управителя без згоди кредитора. Аналогічні положення доцільно ввести і до законодавства України.

Якщо проаналізувати положення ст. 1037 ЦК України, яка стосується прав та обов'язків управителя, то слід додати, що останній не має права розпоряджатися нерухомістю, що входить до складу цього майнового комплексу. Таке право може виникнути у нього тільки внаслідок дозволу, що дається на це установником управління кожного разу окремо. Це застереження спрямоване на збереження цінності підприємства як об'єкта права власності установника управління.

Якщо для загальної моделі договору управління майном цілком прийнятним є положення, відповідно до якого управитель може доручити іншій особі (замісникові) вчиняти від його імені дії, необхідні для управління майном (ст. 1041 ЦК України), то до договору управління підприємством ця норма не може бути застосована, виходячи з такого. Управитель підприємства - це суб'єкт підприємницької діяльності, який спеціалізується саме на таких послугах. Якщо ж відступити від правила, що він особисто здійснює свої обов'язки за цим договором, до того ж надавши йому право підібрати собі замісника, чи 490
 

 
зможе управитель серед вузького кола спеціалістів підібрати таку особу, яка б професійно провадила управління підприємством? Навіть за умови, що управитель несе відповідальність за дії замісника, навряд чи можна буде врятувати ситуацію, якщо непрофесійність замісника або його неналежна турботливість про інтереси установника управління призведуть до погіршення роботи підприємства або взагалі до припинення діяльності останнього.

Згідно із законом у правочинах щодо майна, переданого в управління, які вчиняються у письмовій формі, вказується, що вони вчинені управителем. Відсутність такої вказівки в правочинах робить управителя особисто зобов'язаним перед третіми особами (ч. 3 ст. 1038 ЦК України). Навряд чи можна до договору управління підприємством застосувати ці правові наслідки, бо таким чином буде визнано, що підприємство не забезпечує вимог третіх осіб. Але підприємство як єдиний майновий комплекс саме і відрізняється тим, що до його складу входить будь-який обов'язок, що виникає у зв'язку з його використанням. Тому контрагент, вступаючи у зобов'язання з управління підприємством, у зв'язку з помилкою або недбалістю управителя не повинен позбавлятися права на відшкодування збитків за рахунок цього підприємства.

Виникає також і питання, чи може в управління передаватися підприємство, яке знаходиться в іпотеці? Аналіз положень ч. 2 ст. 1039 ЦК України свідчить про те, що це можливо, але управитель обов'язково попереджається про це установником управління. У даному випадку виникає ситуація, коли власність обтяжується двічі: і з боку іпотекодер- жателя, і з боку установника управління. Тим часом конфлікту інтересів тут немає. Навпаки, іпотекодержатель зможе при ефективному управлінні підприємством з боку управителя сподіватися на виконання зобов'язання іпотекодавцем у повному обсязі й у встановлені строки. Що стосується управителя підприємством, то він зацікавлений в отриманні винагороди за ті дії, які втілюються в управлінні, незалежно від того, чи знаходиться підприємство в іпотеці чи ні. Опосередковано управитель сприяє задоволенню вимог іпотечного кредитора.

Обов'язок попередити управителя відносно знаходження підприємства в іпотеці впливає на подальшу поведінку останнього. Якщо цього не було зроблено, а при передачі підприємства управитель теж не міг засвідчитись у цьому, він має право вимагати розірвання договору з вимогою виплати належної йому за договором плати відповідно до строку управління цим підприємством.
 

 
Оскільки законодавець встановив, що предметом будь-яких цивільно-правових правочинів може бути не тільки підприємство, але і його частина (ч. 4 ст. 191 ЦК України), а ч. 1 ст. 1030 ЦК України називає предметом договору управління тільки підприємство в цілому, виникає питання про можливість передачі в управління частини підприємства, а також яким договором - договором управління підприємства або договором управління майна будуть опосередковуватися такі відносини? Слід погодитися з точкою зору тих учених, які вважають, що, укладаючи договір управління відносно, наприклад, цеху підприємства, який випускає комплектуючі для основної продукції підприємства, не йдеться про особливість такого договору у порівнянні із загальними положеннями договору управління майном[318]. Це пояснюється тим, що підприємство як єдиний майновий комплекс розглядається як об' єкт цивільних прав тільки за умови, якщо воно використовується для здійснення підприємницької діяльності. Цех, хоча і входить до складу майнового комплексу, але не вважається у сенсі ст. 191 ЦК України його частиною, бо із зобов'язань і виключних прав власника даного майнового комплексу неможливо виділити ті з них, які пов'язані виключно з діяльністю такого цеху.

Щодо договору управління майновим комплексом філії або представництва юридичної особи, то слід погодитися з тим, що це правочин з підприємством, оскільки є можливість ідентифікувати договори юридичної особи, які пов'язані виключно з діяльністю відповідних майнових комплексів: всі вони укладені керівництвом філії за довіреністю юридичної особи. З огляду на це в договорі управління підприємством обов'язково має бути передбачено, чи передається в управління підприємство як єдиний майновий комплекс, що використовується для здійснення підприємницької діяльності, чи його окремий елемент, зокрема філія або цех. Це дозволить застосовувати на практиці або модель загального договору управління майном і положення, що передбачені гл. 70 ЦК України, або спеціальну модель договору управління підприємством (його частиною), що потребує застосування спеціальних правил, які мають бути врегульовані на рівні закону.

Договір управління підприємством слід відмежовувати від договору управління господарським товариством, який переслідує мету заміни на певний строк виконавчого органу юридичної особи іншою правосуб'єктною особою. Він належить до непойменованих договорів і за типовою спрямованістю може бути віднесений до правочинів з надання послуг з боку управителя на користь товариства щодо управління оперативною діяльністю останнього. Сутність цього договору, на відміну від договору управління підприємством як єдиним майновим комплексом, - здійснення юридико-фактичних послуг, які управитель вчиняє від імені товариства, яким управляє[319]. Вважаємо, що договір управління господарським товариством може укладатися у виключних випадках на підставі рішення вищого органу управління товариства і компетентного органу управителя.