Першою проблемою, яка постає при визначення поняття дії кримінального закону, є відмежування її від чинності кримінального закону. Навряд чи можна погодитися з В.В. Копейчиковим у тому, що “будь-який закон живе тільки тоді, коли він виконується всіма і повсюдно” [138, с. 9].

В теорії права обгрунтоване положення про те, що закон може бути реалізований шляхом його дотримання, виконання, використання чи застосування. При цьому вважається, що перші три форми реалізації законів здійснюються приватними особами, які дотримують заборон, виконують обов'язки та застосовують права, визначені законом. Четверта ж форма реалізації закону, а саме його застосування, є прерогативою органів державної влади і полягає у їх владній, організовуючій діяльності, що має на меті забезпечити суб'єктам, яких стосуються законодавчі приписи, реалізацію належних їм прав та обов'язків [4, с. 176-180; 232 с. 174; 354, с. 206]. Таким чином, реалізація кримінального закону, як закону, що звернутий до судів та органів кримінального переслідування Виключення складають лише положення, які визначають право приватних осіб на вчинення тих чи інших дій та порядок здійснення цього права (наприклад, право на необхідну оборону, на затримання злочинця тощо)., може бути здійснена лише у формі його застосування цими органами. Під час такого застосування, здійснюється логічна операція підведення одиничного під загальне, або, як писав Г.В.Ф. Гегель, загальне визначення закону, зламлюється до окремого конкретного випадку [58, с. 252]. Тобто повноваження держави покласти на особу, що вчинила злочин, кримінальну відповідальність, яке загальним чином визначене у кримінальному законі, конкретизується і реалізується для певного випадку вчинення особою злочину.

У зв'язку з цим уявляється за можливе розглядати дію кримінального закону в двох аспектах, або, точніше, на двох рівнях. Перший рівень дії кримінального закону - це його потенційна дія. Вона полягає в тому, що кримінальний закон надає державі повноваження визнати те чи інше конкретне вчинене особою діяння злочином та застосувати за його вчинення кримінальну відповідальність. Отже, для того, щоб в результаті потенційної дії кримінального закону у держави виникло повноваження визнати злочином конкретне діяння конкретної особи та покласти на цю особу кримінальну відповідальність, повинно бути вчинене таке діяння, яке підпадає під ознаки складу злочину, що описані в кримінальному законі. Вчинення такого діяння якраз і виступає тією необхідною умовою, яка забезпечують перехід наслідків, що випливають із закону, з можливості в дійсність [419, с. 155]. Інакше кажучи, вчинення такого діяння породжує у держави дійсне повноваження на визнання вчиненого злочином та покладення на особу, що його вчинила, кримінальної відповідальності. Тобто, кримінальний закон навіть на потенційному рівні не може діяти до вчинення злочину. У зв'язку з цим не уявляється за можливе погодитися з М.Д. Дурмановим у тому, що “кримінально-правова норма … діє і чинить регулюючий вплив на суспільні відносини з моменту набуття чинності кримінальним законом, що містить цю норму, а ніяк не з моменту вчинення винуватцем злочину, закріпленого нормою, чи застосування санкції цієї норми” [303, с. 100-101]. Інші криміналісти були менш категоричними у своїх судженнях, ніж М.Д. Дурманов, і допускали можливість існування дії кримінального закону як до моменту вчинення злочину, так і після його вчинення. Наприклад, Т.В. Кльонова пише, що “до вчинення злочину, яким порушується встановлена заборона, кримінально-правова норма реалізується у формі відносин, що виникають між громадянами та державою у зв'язку з попередженням злочинів на підставі заборон певних видів поведінки… Якщо ж всупереч встановленій забороні злочин вчинюється, кримінально-правова норма реалізується вже у формі відносин, що виникають між державою та злочинцем у зв'язку з вчиненим злочином, коли злочин певним чином кваліфікується, а особі, винуватій у його вчиненні, призначається кримінальне покарання” [117, с. 8].

Така позиція, як і підхід, прибічником якого був М.Д. Дурманов, теж не уявляється виправданою. Дійсно, наявність у суспільстві кримінального закону, який містить перелік видів поведінки, що визнаються злочинами, та заходи кримінальної відповідальності за їх вчинення, є певним стримуючим фактором для окремих членів цього суспільства Деякі криміналісти, визнаючи наявність у кримінального закону певного стримуючого впливу на особу, надають цьому впливу гіпертрофованого значення, стверджуючи, що його здійснення є “провідною метою кримінально-правової норми” [270, с. 4].. Але не можна сказати, що таке невчинення злочину є результатом дії закону. Слід погодитися з Л.І. Спиридоновим у тому, що воно скоріше є результатом ціннісно-орієнтаційного впливу існування кримінального закону на суспільну свідомість, який відбувається поза межами реалізації закону, поза межами його дії [340, с. 240]. Оскільки у випадку вчинення діяння, що підпадає під ознаки складу злочину, описаного в КК України, в результаті потенційної дії кримінального закону у держави породжується, хай і потенційне, але повноваження визнати таке діяння злочином та застосувати за його вчинення кримінальну відповідальність, то слід, очевидно визнати, що з цього ж моменту між особою, яка вчинила таке діяння, та державою складаються певні правовідносини. Як писав С.Ф. Кечек'ян, поява в результаті тієї чи іншої дії або події юридичних наслідків (у виді прав чи обов'язків) вже свідчить про появу правовідношення [114, с. 188].

Питання про момент виникнення і припинення правовідносин, які складаються між державою та особою, яка вчинила злочин, є досить дискусійними у науці кримінального права. Іноді навіть взагалі заперечується можливість існування будь-яких правовідносин у даному випадку. Так, на думку А.І. Загорулька “у самому поєднанні слів “кримінальні” та “правовідносини” закладено суперечність. Якщо це правовідношення, - пише він, - то воно повинно захищатися і охоронятися. Якщо ж це кримінальне відношення, то воно злочинне, підлягає припиненню” [85, с. 23]. Завершуючи цю думку, автор робить висновок, що “застосування до злочинця кримінально-правових покарань здійснюється в рамках кримінально-процесуальних правовідносин, а не якихось особливих матеріальних кримінальних правовідносин” [85, с. 23]. Подібні судження іноді висловлювалися й криміналістами А.Л. Ривлін, наприклад, писав, що “держава ні в які правові відносини зі злочинцем … не вступає” (Див.: [308, с. 11])., однак більшість вчених все ж вважають, що відносини які складаються між державою та особою, що вчинила злочин, є правовими, зокрема - кримінально-правовими, їх об'єктивність достатньо аргументована і на сьогодні практично не дискутується. Що ж стосується зауваження А.І. Загорулька про те, що це, буцім-то “антисуспільні відносини”, то воно також вразливе для критики, оскільки в рамках кримінального правовідношення здійснюється позитивна, соціально корисна діяльність держави по протидії злочинності шляхом покладення кримінальної відповідальності на особу, яка вчинила злочин. Що ж до моменту виникнення кримінальних правовідносин, то різними авторами обґрунтовувалися різні точки зору. Їх критичний аналіз у сучасній літературі досить повно здійснили В.С. Прохоров, М.М. Кропачов та О.М. Тарбагаєв [296], що на думку автора цих рядків звільняє його від необхідності повторення.

Таким чином, з моменту вчинення особою діяння, яке підпадає під описані кримінальним законом ознаки злочину, в результаті потенційної дії кримінального закону у держави з'являється потенційне повноваження визнати цю особу такою, що вчинила злочин, і піддати її кримінальній відповідальності. Для того, щоб реалізувати таке потенційне повноваження держава уповноважується кримінально-процесуальним законом обвинувачувати особу у скоєнні злочину та домагатися у суді визнання скоєного злочином і притягнення особи, яка його вчинила, до кримінальної відповідальності. Як писав М.М. Полянський, мета кримінального процесу “полягає у встановленні для конкретного випадку (тобто, чи існує) права держави на покарання та евентуально (тобто, якщо воно існує) тих меж, в яких воно підлягає здійсненню” [254, с. 44]. Інакше кажучи, з моменту скоєння діяння, що має ознаки злочину, держава в особі органів слідства і прокуратури отримує повноваження кримінального переслідування особи, яка вчинила таке діяння, і ще не має повноваження реально піддати цю особу кримінальній відповідальності. Особа ж ця має обов'язок сприйняти кримінальне переслідування і право на те, щоб воно велося в рамках закону, право доводити свою невинуватість у вчиненні злочину та вважатися невинуватою у його вчиненні доки судом не буде визнано протилежне. Таким чином, з моменту скоєння діяння, що має ознаки злочину, особа і держава вступають у правовідношення кримінального переслідування, яке, за загальним правилом, закінчується у момент набрання законної сили вироком суду, а в окремих випадках, коли держава з тих чи інших причин відмовляється від кримінального переслідування - і раніше [61, с. 41-51]. При цьому, протягом певного часу суб'єкти описаного правовідношення можуть і не знати про його виникнення. Це, зокрема, має місце у період, коли злочин ще є латентним, або коли особа, яка його вчинила, ще не усвідомлює самого факту вчинення (наприклад, в силу невиправданої юридичної помилки) тощо. Проте таке незнання не усуває об'єктивної наявності самого правовідношення.

У момент же набуття законної сили вироком суду, коли скоєне особою діяння констатується як злочин чи не злочин і у першому випадку вирішується питання про покладення на неї кримінальної відповідальності, існує власне кримінальне правовідношення. Саме в цей момент суд підтверджує наявність у держави повноваження притягнути особу до кримінальної відповідальності і це повноваження державою реально здійснюється. Тобто, те повноваження, яке виникло як потенційне з моменту вчинення злочину, стає реальним і здійснюється шляхом реального впливу на особу, яка вчинила злочин. У цей момент потенційність, яка мала місце у правовідносинах кримінального переслідування, актуалізується, і кримінальне правовідношення існує “в чистому вигляді”.

Отже, в момент визнання судом в обвинувальному вироку діяння, вчиненого особою, злочином та покладення на таку особу кримінальної відповідальності проявляється другий рівень дії кримінального закону - його реальна дія. У даному випадку правило поведінки, визначене кримінальним законом, застосовується до певного суспільного відношення, що створює умову для подальшої реалізації цього правила у реальній поведінці суб'єктів правовідношення [105, с. 39]. Таким чином, реальна дія кримінального закону - це його реальний вплив на правовідношення, що склалися між особою, яка вчинила злочин, та державою шляхом констатації наявності чи відсутності у такому правовідношенні повноваження держави визнати конкретне вчинене особою певним злочином та застосувати за його вчинення конкретний обсяг кримінальної відповідальності. На відміну від потенційної дії, яка має місце в силу самого факту вчинення діяння, що підпадає під ознаки описаного в КК складу злочину, реальна дія кримінального закону має місце лише шляхом застосування його судом. Тобто, якщо дія кримінального закону - це поняття матеріального права, яке відображає сутність, зміст впливу закону на кримінальне правовідношення, то застосування кримінального закону - це поняття процесуального права, яке характеризує форму зовнішнього прояву такого впливу.