"Чи не слід нам подавати на схвалення всі наші закони з усіх стародавніх кодексів? Чому ми так не робимо? Бо неможливо. Чи повинні наші громади чисельністю у кілька тисяч громадян за деревами лісу і т. ін. не бачити? Слід зважити на труднощі, пов'язані з великими зборищами виборців, в давнішні часи йшлося лише про 18 імен. Слід зважити на марнування часу, на труднощі ведення дебатів! Кажуть, що такі обговорення вдало вирішуються роботою в секціях. Як це має відбуватися? Як усі думки звести до купи? Ні, над батьківщиною нависла б загроза! Від таких зборищ лише один крок до вбивчих і навіть до свободо вбивчих дій". Zurlinden, Demokratie oder Diktatur, Zьrich 1919, S. 10. - Nauer: Das Gemeindewesen des Kantons Zьrich, 1898, S. 18,19.

Громадянам слід дозволити запроваджувати ради мешканців, щоб відпала потреба у великолюдних вічах, котрі хоч і є виявом демократії, як стверджують деякі поборники, однак фактично й насправді в деяких місцях вони перетворилися майже на комедію" [20, c. 176].

Більше того, ні уявляти ані думати про це зовсім непотрібно, оскільки функцію управління місцевими справами беруть на себе органи місцевого самоврядування.

4. Проблеми реалізації права територіальної громади на місцеве самоврядування на законодавчому рівні

Конституція України сформована таким чином, що на першому місці стоять права, свободи та обов'язки людини і громадянина (II розділ). Серед них в контексті права на місцеве самоврядування варто згадати про деякі з них. Ст. 38 підтверджує право кожного громадянина брати участь в управлінні державними справами, вільно обирати і бути обраними до органів влади та органів місцевого самоврядування. У наступних 69, 71 Статтях ця конституційна засада набуває подальшого розвитку. "Народне волевиявлення здійснюється через вибори, референдуми та інші форми безпосередньої демократії". "Вибори до органів державної влади та органів місцевого самоврядування є вільними і відбуваються на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування. Виборцям гарантується вільне волевиявлення". Щоб завершити цей експрес-огляд конституційного права, слід також згадати про Ст. 55, яка гарантує громадянам право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Таким чином, Основний закон гарантує право громадян на участь в управлінні державними і місцевими справами, вказує на механізм реалізації цього права через вибори органів державної влади і місцевого самоврядування, визначає суд як інстанцію захисту цього права.

Як випливає з Конституції, право на місцеве самоврядування, в тому числі здійснюється громадянами в порядку виборів, референдумів та інших форм безпосередньої демократії визначених законом. Далі це право отримує розвиток в Законі України про вибори депутатів Верховної Ради АРК, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів [21].

У ХІ розділі Основного закону (Ст. 140-146), положення 38 статті щодо права громадян на участь в управлінні викладається вже в контексті прив'язки до місцевого самоврядування, і ця інтерпретація в першу чергу стосується заміни понять "громадяни"- "територіальна громада", "управління державними справами" - "питання місцевого значення". При цьому поняття "територіальна громада" жодного разу ніде інде не зустрічається. Єдиним поясненням суті "територіальної громади", яке випливає з тексту Ст. 140, є згадування про те, що це мешканці села чи добровільного об'єднання у сільську громаду мешканців кількох сіл, селища та міста. У результаті, звертає на себе увагу та обставина, що в якості основного носія функцій і повноважень місцевого самоврядування Конституція та Закон України називають територіальні громади, тоді як Хартія - органи місцевого самоврядування.

Цей висновок випливає з порівняльного аналізу змісту частини третьої статті 140 Конституції України («Місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування…») зі змістом частини другої статті 3 Хартії («Це право здійснюється радами або зборами, члени яких вільно обираються таємним голосуванням на основі прямого, рівного, загального виборчого права і які можуть мати підзвітні їм виконавчі органи. Це положення ніяким чином не заважає використанню зборів громадян, референдумів або будь-якої іншої форми прямої участі громадян, якщо це дозволяється законом»).

Немає жодного сумніву, що за своєю природою місцеве самоврядування має бути дієвою формою поєднання демократії безпосередньої та демократії представницької. Проте форми безпосереднього волевиявлення територіальних громад (місцеві референдуми, дорадчі опитування, загальні збори громадян, місцеві ініціативи, громадські слухання тощо) при всій їх демократичності та важливості не відзначаються постійністю та оперативністю, а головне - відповідальністю, яку мають та несуть органи і посадові особи місцевого самоврядування. Тому саме на них покладається законом основний тягар по здійсненню місцевого самоврядування що визнається послідовними прихильниками громадівської компетенції місцевого самоврядування [22, c, 7].

Іншою проблемою, яка випливає з наведених вище визначень, є положення про те, що місцеве самоврядування є не просто правом, а й реальною здатністю, спроможністю його здійснення.

Це означає, що для здійснення місцевого самоврядування необхідні певні умови, які можна звести до таких основних моментів: по-перше, чітке визначення кола тих питань, вирішення яких доцільне і можливе власними силами відповідних територіальних громад та створених ними органів місцевого самоврядування; по-друге, наявність досконалих організаційно-правової та матеріально-фінансової основ, які б гарантували можливість та ефективність здійснення місцевого самоврядування; по-третє, відповідні географічні, кадрові та фінансово-бюджетні можливості територіальної основи місцевого самоврядування; по-четверте, здатність та бажання самих територіальних громад, створюваних ними органів місцевого самоврядування, його посадових осіб самостійно або відповідально вирішувати питання, віднесені до повноважень місцевого самоврядування.

В Україні, ще не створені всі перелічені умови для ефективного здійснення місцевого самоврядування. Звідси, проблеми комунікації та оптимізації територіальних громад, а також проблема більш послідовного розмежування функцій і повноважень органів місцевого самоврядування та державних органів тощо.

Термін «гарантоване державою право», який вживається в Законі при визначенні місцевого самоврядування означає, що на якій би позиції не стояв той, хто вивчає муніципальне право, як би не розглядалися ним повноваження територіальних громад, вони мають бути гарантовані, тобто захищені державою від їх порушення, в тому числі і заходами державного примусу. Права місцевого самоврядування, зазначається у статті 145 Конституції України, захищаються в судовому порядку. Обмеження прав територіальних громад на місцеве самоврядування, згідно з Конституцією та законами України, може бути застосоване лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану. Правовий статус місцевого самоврядування визначається Конституцією, цим та іншими законами, які не повинні суперечити положенням цього Закону (ст. 21, частина перша ст. 24 Закону).

Сьогодні у зв'язку з конституційною реформою потребує ґрунтовного реформування Розділ IX Конституції України, в якому наводиться визначення місцевого самоврядування . А щоб це зробити на науковій основі, треба передусім визначитися з тією концептуальною основою, якою при цьому слід керуватися. Автор цього розділу вважає, що із двох концептуальних підходів (громадівського та державницького) найсучаснішим, європейським є державницький. Його основні ідеї втілені в Європейській хартії та Всесвітній декларації місцевого самоврядування.

Відповідно до цих міжнародно-правових актів місцеве самоврядування визначається як гарантоване державою право і реальна здатність органів місцевого самоврядування самостійно регламентувати значну частину державних справ і управляти нею, діючи в межах закону, під свою відповідальність та в інтересах місцевого населення (ст. 3 Хартії). Територіальний рівень, на якому має діяти місцеве самоврядування, - це передусім ланки, наближені до громадян, а також ланки середнього та регіонального рівнів, відповідно до наявного в кожній країні порядку (ст. 2 Декларації).

Отже, конституційне визначення місцевого самоврядування могло б мати такий вигляд: місцеве самоврядування є гарантоване державою право та реальна здатність органів місцевого самоврядування самостійно регламентувати значну частину державних справ місцевого значення та управляти нею, діючи в межах Конституції та законів України, під свою відповідальність та в інтересах населення [23, c. 14-17].

5. Неконституційні чинники впливу на розвиток місцевого самоврядування

Ще більш конфліктною і перманентно болючою проблемою з точки зору перспектив розвитку місцевого самоврядування є питання розмежування компетенцій в українській системі місцевого управління між органами місцевого самоврядування і місцевими органами державної виконавчої влади.

Зміст статей 142 - 143 Конституції України і 25-44 базового Закону про місцеве самоврядування на перший погляд свідчать, що законодавцю вдалося розвести ці дві незалежні гілки публічної влади кожну "по своїх квартирах”, наділивши органи місцевого самоврядування власними самоврядними та делегованими повноваженнями і залишивши державним органам - районним та обласним адміністраціям - притаманні їм розпорядчі і виконавчі функції. Тобто, Верховна Рада як вищий законодавчий орган державної влади, зробила те, що від неї вимагала сучасна політична ситуація. Вона розробила і прийняла нормативну базу для функціонального їх розмежування. Однак на практиці зреалізувати дух і букву закону виявилося значно складніше, а відтак, проблема розмежування або практика конфлікту компетенцій не тільки не припинила свого існування, а навпаки, набула ще більшої актуальності. "Очевидно, що компетенційні суперечки стали невід'ємною складовою частиною діяльності двох систем місцевої влади, оскільки вони виконують різні функції і повноваження. Ці суперечки відображали реальний стан розмежування їх повноважень як всередині кожної системи влади, так і у відносинах між ними" [24, c. 124].

Причину такого становища багато політиків і дослідників місцевого самоврядування вбачають, перш за все в тому, "що порушувалися, не дотримувалися основні конституційні засади місцевого самоврядування". "Насамперед треба повернутися до конституційних основ місцевого самоврядування..." [25].

За ці роки не було жодного зібрання або конференції, муніципальних або парламентських слухань, де б у повний голос не піддавалася критиці система адміністративного втручання (або, як його часто називають мери міст, адміністративний ресурс). В минулому голова міста Бердянська Валерій Баранов висловлювався процю ситуацію так: "Как по мне, так унас местное самоуправление, законодательная база и, в частности, закон о местном самоуправлении - просто прекрасные. Но проблема, об этом уже говорили, в том, что этот закон просто не выполняется. А н выполняется он государственными структурами. Всячески, по каждому пункту идёт нарушение, начиная от того, что делегируемые полномочия должны финансироваться, а они нефинансируются, и дальше все идёт таким же образом".

Валерій Рубцов, директор Інституту місцевої демократії: "Але реформа місцевого самоврядування, муніципальна реформа захлинулася тому, що немає підтримки зверху. Тобто не була реалізована державна воля щодо розвитку місцевого самоврядування".