Розділ 1. Державна виконавча служба як спеціальний орган здійснення виконавчого провадження 1.1 Виконавче провадження складова реалізації правоохоронної функції Української держави Конституція України в ст.1 проголошує, що Україна як геополітичне формування є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава [1]. Поняття "демократична держава" потребує поряд з участю народу в управлінні державою, суспільством одночасного сприйняття основних засад демократії, які насамперед полягають у розподілі державної влади на певні гілки, а не концентрування її в одних руках, тобто в створенні абсолютизму. Найпоширеніша у всіх цивілізованих країнах схема побудови державного устрою ґрунтується на розподілі державної влади на три її гілки: законодавчу, виконавчу і судову. Паритетні правовідносини між цими гілками влади в рамках відправлення державної влади в суспільстві завжди є проблемним питанням. Не винятком є і наша молода держава, що формує свою систему правовідносин з реалізацією закріпленої в ст.6 Конституції України такої основної засади, як поділ державної влади на законодавчу, виконавчу, судову [2]. Досліджуючи аспекти цієї проблеми, акцентуємо свою увагу на взаємовідносинах таких двох гілок державної влади, як виконавча і судова. Причому предметом дослідження нами вибрана та частина суспільних відносин, які стосуються взаємодії цих гілок державної влади під час реалізації правоохоронної функції держави у сфері охорони та захисту прав, свобод та законних інтересів людини і громадянина в Україні. Зокрема, дослідженню підлягають суспільні відносини, що виникають, розвиваються та припиняються у процесі реалізації в примусовому порядку рішень судів та рішень інших несудових органів. Це питання стало актуальним після того як 24 березня 1998 року був прийнятий Закон України "Про державну виконавчу службу" [3], який закріпив положення про те, що виконання рішень судів та рішень інших несудових органів у майнових і пов'язаних з ними немайнових спорах переходить до підвідомчості органів виконавчої влади. До цього часу ці питання залишалися в сфері компетенції судової влади, і вона таким чином мала ознаки не лише суто судової, а й виконавчої влади. Останнє положення зумовлювалось тим, що донедавна, як нами вже зазначалося, виконанням судових рішень знаходилось під юрисдикцією суду. Судові виконавці у здійсненні своїх повноважень підпорядковувались суддям, що постановили відповідні рішення. Таке становище не узгоджувалося з доктриною розподілу державної влад в демократичному суспільстві, спричиняло упередженість судових рішень, які виносились судом. Тому з відокремленням виконавчої функції з-під безпосередньої влади суду і суддів розпочався новий період у її реалізації. На сучасному етапі формування державності в Україні виникає потреба не лише констатувати відповідні зміни в системі права України, а й переосмислити зміст діяльності того чи іншого органу державної влади, у тому числі і такого органу як державна виконавча служба, а також у правовому аналізі місця виконавчого провадження в системі права України та у зв'язку з цим його правової природи, сутності та основної функції. Згідно прийнятою в науковому обігу концепцією виділяються такі форми державного впливу на правовідносини, як охорона та захист прав суб'єктів правовідносин. В основному погоджуючись із запропонованою доктриною щодо відмежування охорони прав, свобод та законних інтересів особи від їх захисту через момент вчинення правопорушення [4, с.188-189; с.9-11; с.8-22; с.100-104], вважаємо за можливе і доцільне більш ґрунтовно розглянути деякі аспекти співвідношення правоохорони і правозахисту. На думку науковців, цивільному законодавству та цивілістичній науці, а також практиці властиві такі функції: регулятивна, охоронна, запобіжна - виховна, запобіжна-стимулююча [5, с.15-18] Уточненню, на нашу думку, підлягають властивості охоронної функції. Основним аспектом, що визначає характер і відмінність правоохоронних правовідносин від цивільних, є положення, яке міститься у ст.1 Цивільного кодексу України [6]. У цій статті зазначається, що цивільними є правовідносини, які ґрунтуються лише на вільному волевиявленні суб'єктів, що вступають у такі відносин. Виходячи з концепції державно-владного характеру правоохоронних органів, можна говорити, що коли будь-який державний орган розглядає спір про право або впливає на правовідносини іншим чином, вони втрачають ознаки цивільних. Тому запобіжно-виховну функцію цивільного права, на наш погляд, необхідно пов'язувати з потенційною можливістю застосування державно-владного впливу на поведінку суб'єктів правовідносин. Цей вплив проявляється в тому, що в суді такі правовідносини розглядаються як базисні, і на їх підставі кваліфікуються й одночасно конкретизуються права та обов'язки суб'єктів, що відповідно до законодавства і конкретних правових обставин вступили в певні суспільні відносини, що регулюються нормами права взагалі і цивільного зокрема. Спеціально створена інституція, якою є державна виконавча служба, прийнятий судом акт реалізує, у відповідних випадках і шляхом застосування державного примусу до зобов'язаної особи. Необхідність сплати державного мита та виконавчого збору, а також інших судових витрат, у тому числі і витрат на здійснення виконавчих дій, врешті лягають додатковим тягарем на правопорушника. Цих витрат правопорушник міг би уникнути, якщо б він виконав рішення суду або іншого несудового органу в добровільному порядку. Це, на думку С. Щербак, становить додаткову цивільно-адміністративну відповідальність, яка застосовується за неналежне виконання покладених на винну особу обов'язків. Тому, як вважає автор, під впливом понесених витрат у свідомості правопорушника мають вироблятися позитивні соціально-психологічні настанови, спрямовані на додержання у майбутньому покладених на нього цивільно-правових обов'язків. [7, с.56] Теорія держави і права [8, с.73] розглядаючи правоохоронну функцію з позиції діяльності держави, законодавчо її закріплює та створює механізм її реалізації шляхом задіяння в цьому процесі різних державних інституцій. Аналізуючи поточне законодавство, слід зазначити, що в Законі України "Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів" у ст.2 закріплено положення про те, що ряд органів держави законодавець відніс до правоохоронних і зафіксував, що вони здійснюють правозастосовні чи правоохоронні функції [9]. Наприклад, Цивільний кодекс України в ст.16 регламентує захист цивільних прав. Так, захист цивільних прав здійснюється судом в установленому порядку шляхом: визнання прав; визнання правочину недійсним; припинення дій, які порушують право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміни правовідносин; припинення або зміни правовідносин; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконним рішення, дії або бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. У чинному Цивільному кодексі України передбачено нові додаткові шляхи та органи, які вправі здійснювати захист цивільних прав та інтересів осіб. Так, статтями 17, 18,19 цього нормативно-правового акта передбачається, що захист цивільних прав та інтересів особи може бути здійснений Президентом України, органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, а також такий захист може здійснюватись нотаріусами та особою шляхом самозахисту. Шляхи захисту цивільних прав, згідно із Цивільним кодексом України, у порівнянні із Цивільним кодексом УРСР, були доповнені такими положеннями: визнання правочину недійсним; примусове виконання обов'язку в натурі; визнання незаконним акта державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, самозахист цивільних справ [10]. При цьому всі зазначені шляхи в сукупності відповідають загальній концепції щодо застосування заходів захисту лише з моменту правопорушення. Тобто виконання правозахисного завдання може розпочинатись як здійснення лише з певного моменту, який у цивільному процесі пов'язується з порушенням, оспорюванням, невизнанням права чи охоронюваного законом інтересу [11]. Аналіз чинних шляхів захисту цивільних прав, передбачених законом, свідчить, що вони не повною мірою відповідають положенням, які підлягають виконанню державною виконавчою службою, та заходам примусового виконання рішень, передбачених ст.3, 4 Закону України "Про виконавче провадження". Поняття "примусове виконання обов'язку в натурі", що передбачене в підпункті 5 ст.16 Цивільного кодексу України, як зазначає С. Щербак, неможливо вважати таким, що в повному обсязі відповідає своєму призначенню, оскільки воно включає не лише шлях захисту права "виконанням обов'язку в натурі", а й спосіб виконання судового рішення - примус. Отже, визначати шляхи і підстави для застосування примусових заходів виконання на науковому рівні, на погляд ряду вчених [12, с.37-38; с.58], і нами ця думка підтримується, доцільно через концепцію певної тріади: юридичний факт, право, обов'язок. Розглядаючи цю тезу з позиції всіх трьох варіантів судових рішень, слід відмітити, що без встановлення судом юридичного факту неможливо скористатись відповідним правом через невизначеність юридичної обставини. Без відповідного судового встановлення юридичного факту особа іноді не може реалізувати право на спадщину, відновити право на втрачені цінні папери на пред'явника тощо. Однак судовий розгляд у цьому випадку не зумовлений правопорушенням. Тобто всі справи, що розглядаються в порядку окремого провадження, стосуються такого об'єкта захисту, як охоронюваний законом інтерес, і спрямовані на встановлення юридичного факту. Відсутність же відповідача у цих справах свідчить про неможливість застосування примусу, оскільки не існує зобов'язаної особи. Із викладеного вище випливає висновок, що за загальним правилом рішення суду може стосуватись усіх трьох аспектів, що розглядаються нами, а саме: а) юридичного факту; б) права; в) обов'язку, і лише останній може виконуватись у примусовому порядку державною виконавчою службою. Досліджуючи такий шлях захисту цивільного права, як його визнання, слід ураховувати, що відповідач не завжди визнає відповідне право позивача, встановлене в процесі судового розгляду і зафіксоване в судовому рішенні, а способів змусити його визнати це право у державного виконавця немає та й бути не може, тому що офіційного статусу право позивача набуває після набрання законної сили прийнятого судом рішення. Однак таке рішення, як і рішення про встановлення юридичного факту, не підлягає примусовому виконанню тому, що в цих випадках це не пов'язано з порушенням права, законного інтересу. Хоча, на нашу думку, у ст.3 Закону України "Про виконавче провадження" під поняттям "рішення, ухвали і постанови судів у цивільних справах, що підлягають виконанню", очевидно, маються на увазі не лише ті рішення, які стосуються зобов'язуючих дій осіб, що набрали законної сили, а і рішення про визнання права чи юридичного факту. У подальшому дослідженні розглянемо взаємовідносини, пов'язані з діяльністю суду та державної виконавчої служби, крізь призму визначення поняття "правоохоронна діяльність" з урахуванням повноважень державного виконавця і правових властивостей судового рішення. Так, діяльність суду в межах окремих видів юридичного процесу закінчується на етапі проголошення рішення, якщо не брати до уваги відповідних процесуальних ускладнень щодо необхідності виправлення описок і явних арифметичних помилок у рішенні, у роз'ясненні рішення тощо. А потім, за загальним правилом розвитку юридичного процесу, рішення суду набирає законної сили, і його подальше виконання напряму уже не залежить від судді.