1) невміння законодавця відобразити в нормативних актах усе різноманіття життєвих ситуацій, які вимагають правового регулювання (первісна прогалинність);

2) невміння законодавця передбачити появу нових життєвих ситуацій у результаті постійного розвитку суспільних відносин, здійснити щодо них певні законодавчі дії (подальша прогалинність);

3) технічні помилки законодавця, допущені при розробці законів і у використанні прийомів юридичної техніки.

Прогалини в праві виникають, як правило, там, де є суперечливість норм однакової сили, коли одна з них «знищує» іншу.

Невірно вважати прогалинами такі випадки:

* кваліфіковану мовчанку законодавця, коли він умисно залишає питання відкритим, утримується від прийняття норми, відносить вирішення справи за межі законодавства;

* свідоме віднесення питань на розсуд правозастосувача, коли законодавець розраховує на конкретизацію його законодавчої волі правозастосовними та іншими правовими актами.

Якщо охарактеризувати види прогалин у цивільному законодавстві, то в залежності від критерію повної або часткової відсутності правових норм, виділяють прогалини повні та неповні. Так, В.І. Лєушин вказує на те, що при повних прогалинах виникнення певних факторів відразу тягне за собою появу правовідносин, які виступають свідченням правового характеру. Наведемо приклад неповної прогалини цивільно-правового регулювання. Так, спадкоємець визначив у заповіті декількох спадкоємців, один з яких помер до відкриття спадщини. Книга VI ЦК не містить відповіді на питання, як здійснюється спадкування в такій ситуації [19, 80-81]. Суди при розгляді зазначених справ, за відсутності спадкоємців померлого можуть за аналогією застосовувати ст. 1275 ЦК, яка визначає, що частка у спадщині переходить до інших спадкоємців за заповітом лише тоді, коли спадкоємець відмовився від її прийняття або не перейняв спадщину (п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 р. №7 «Про судову практику у справах про спадкування». Прикладом повної прогалини у цивільному законодавстві може послужити відсутність закріплення у Законі України «Про авторське право та суміжні права» серед об'єктів авторського права журналістського твору, в результаті чого визначення наявності в ньому ознак творчості та оригінальності судами здійснюється на власний суб'єктивний розсуд. Крім того, в більшій мірі дане питання загострює положення закону про те, що «повідомлення про новини дня або поточної події, що мають характер звичайної прес-інформації» не є об'єктами авторського права. Отож, нагальною потребою є закріплення меж та критеріїв, за якими той чи інший журналістський матеріал можна було б віднести до літературного твору або ж до звичайної прес-інформації.

У своїх працях В.І. Акімов поділяє прогалини на законодавчі, тобто такі, що можна заповнити лише шляхом прийняття нового закону та технічні, які передбачають, що певна життєва ситуація у цілому регулюється нормами права, але суду не надані всі необхідні вказівки, як саме її треба вирішити. Вищевказаним автор поділив прогалини в залежності від способу їх усунення на такі, що поповнюються за рахунок діяльності законодавця, та такі, що долаються шляхом застосування аналогії правознавцем. Наприклад, законодавчою прогалиною у Цивільному кодексі України можна визначити неврегульованість укладання договору купівлі-продажу нерухомості, що обумовлене загальною передбаченістю даного договору законодавцем, але не врахування ним специфіки такого предмету купівлі-продажу як нерухомість, внаслідок чого суди при розгляді спорів, що виникають з таких договірних відносин, вимушені тлумачити окремі положення кодексу, замість того щоб чітко керуватись конкретною статтею, яка б врахувала особливості предмету, ціни, моменту переходу права власності за цим договором. В літературі вже зверталась увага на зазначену прогалину та були запропоновані відповідні доповнення у статтю 656 ЦК України в такій редакції: «Предметом договору купівлі - продажу можуть бути об'єкти нерухомості (земельні ділянки, будівлі, споруди, майнові комплекси підприємств та інші) відповідно до техніко-юридичних характеристик, що містяться в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно». Судова практика із застосуванням аналогії закону виявляє всю багатоманітність технічних прогалин Цивільного кодексу України, наприклад, Селидівський міський суд Донецької області 17.01.2008 року, розглядаючи справу №2-312-2008 про визнання права власності на спадок, виявив прогалину у правовому регулюванні порядку спадкування спадкоємця, який не мав на то поважних причин та пропустив строк для прийняття спадщини, якщо майно ще не перейшло як відумерле до територіальної громади. З аналогією суд застосував ст. 1280 ЦК України, яка підтверджує можливість спадкування спадкоємцем, що пропустив строк для прийняття спадщини, навіть після її переходу до територіальної громади як від умерлої. [25]

Також, хочу відмітити, що С.І. Вільнянський, крім повних та неповних прогалин, виділяє ще прогалини внаслідок суперечки правових норм, їх ще називають колізійними прогалинами. Суть даного різновиду прогалин зводиться до того, що у зв'язку із абсолютною суперечливістю між нормами одного нормативного акту або вимогами різних актів їх дія знищується і створюється прогалина у праві. В.В. Лазарєв з цього приводу пояснює, що є підстави говорити про прогалини у випадку, якщо дія суб'єкта одночасно регулюються зобов'язальною та забороняючою нормами, але якщо мова йде про регулювання одного й того питання зобов'язальною та уповноважуючою нормами, то в даній ситуації є суперечливість норм, а не прогалина у її власному розумінні. Видається, що прогалини у випадку наявності колізії як такої не існує, оскільки застосуванню підлягає той нормативно-правовий акт, що має вищу юридичну силу або прийнятий у більш пізніший строк, тобто з'ясуванню підлягає дія закону, а не його повнота чи відсутність.

Засновником ідеї поділення прогалин на «справжні» та «несправжні» є Е. Цительман, який вважав, що у «несправжніх» прогалинах відсутні особливі, відхилені від загальних правил, трактовки у законі, при тому, що «справжні» прогалини мають місце у тому випадку, коли закон взагалі не надає відповіді і можливості винести рішення, коли воля закону ясна, але в її рамках є декілька можливостей і закон змовчує, яку саме необхідно обрати. У подальшому дослідження науковців зводились до опростування або до підтримки «справжніх» та «несправжніх» прогалин Цительмана.

У юридичній літературі виокремлюють також «прогалини у законі» та «прогалини поза законом», вказуючи на те, що прогалини у законі означають наявність неврегульованості у оформленому праві, а прогалини поза законом мають місце при недоліку мета системи, що виходить за рамки існуючих нормативно-правових актів. Такий самий зміст мають внутрішні та зовнішні прогалини, прогалини de lege lata, de lege ferenda. Так, у зв'язку з тим, що В.К. Забігайло відмежував прогалини у праві від необхідного правового регулювання, автор визначає прогалини в праві як формальну неповноту законодавства, прогалини у фактичному правовому регулюванні як матеріальну неповноту діючого права, недостатність з точки зору de lege ferenda, що визначається досягнутим рівнем розвитку соціально-економічних відносин. Необхідно зазначити, якщо так звана «мета система» виступає у якості джерела існуючого законодавства, то мови про наявність прогалин в цій системі не може бути, оскільки вона є вичерпну тою з огляду на безмежну можливість розвитку того, що її створює: правосвідомість, рівень захисту прав людей, відносини, що виникають у суспільстві та державі. «Справжні» та «несправжні» прогалини Цительмана, «прогалини у законі» й «прогалини поза законом», внутрішні та зовнішні прогалини зводяться до одного: наявності або відсутності нормативного матеріалу, яким би правозастосовець міг керуватись у випадку наявності прогалини. З цього приводу доречно згадати і роз'яснення Міністерства юстиції України, в яких зазначено, що прогалина у праві - це повна або часткова відсутність в діючих нормативно-правових актах необхідних юридичних норм, та виокремленні прогалини в законі як повна або часткова відсутність необхідних юридичних норм у даному законі. Було вже зазначено про некоректність дефініції прогалин у праві, тому використовуючи термін прогалини поза законом, вважаємо, що оскільки будь-які вказівки законодавця у випадку їх наявності відсутні, в дію вступатиме аналогія права, а не аналогія закону, що матиме місце лише за наявності прогалин у законі («несправжні» прогалини за Цительманом). Судова практика подолання прогалин у законі та поза законом засвідчує, що аналогія закону в більшості випадків застосовується відповідно до принципу законності, в той час застосування принципів цивільного законодавства, по-перше, є одиничними випадками, по-друге, суди, застосовуючи термін «принципи цивільного законодавства» не посилаються на жодний з них. Наприклад, Кам`янсько - Дніпровський районний суд Запорізької області15 травня 2008 року, розглядаючи справу №2-483/2008, виявив прогалину у цивільному законодавстві щодо визначення порядку проведення індексації відшкодування потерпілому матеріального збитку, який був спричинений внаслідок скоєння злочину. У своєму рішенні суд застосував аналогію вказавши просто, що «вважає можливим застосувати аналогію права» та стягнув відповідну заявлену суму в якості індексу інфляції без вказівки на принцип, яким він керувався [26].

Л.С. Явич виділяє прогалини, наявність яких у законі призводить до його бездіяльності, неможливості застосування. Такі прогалини автор називає «кваліфіковані дефекти» [27]. Виникає питання: якщо існує прогалина у праві (позитивному), чи можливо взагалі говорити про застосування закону? Видається, що так, незважаючи на те, що деякі вчені говорять про атипічне застосування у випадку подолання прогалин шляхом застосування аналогії закону або аналогії права але з огляду на те, що законодавець передбачив аналогію як елемент механізму правового регулювання, необхідно говорити про типічне, а неатипічне застосування норм.