Аналогія закону - це поширення в процесі правозастосування на конкретні не врегульовані правом відносини чинності норм, які регулюють відносини, подібні до тих, що потребують врегулювання в межах даної галузі права за найсуттєвішими ознаками. Аналогія виключається, якщо вона прямо заборонена законом або у випадках, коли закон пов'язує настання юридичних наслідків з наявністю конкретних норм. У разі наявності прогалин у галузі кримінального законодавства, а також законодавства про адміністративні правопорушення правильним рішенням для правозастосовного органу буде відмова в проваджені у справі. Проте аналогія э досить поширеною в цивільному законодавстві. Так, Цивільний кодекс України в 8 ст. встановлює, що у випадках неврегульованості цивільних відносин Цивільним кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором вони регулюються тими правовими нормами Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини.

Для застосування аналогії закону відповідний орган повинен бути, по-перше, впевненим у тому, що існує прогалина в чинному законодавстві, тобто за своїм змістом, відносини підлягають правовому регулюванню, але не маж чинного закону, яким би ці відносини регулювалися. По-друге, правозастосовчий орган, повинен відшукати норму чинного закону, яка регулювала б аналогічні (схожі) відносини. При застосуванні аналогії закону необхідно розкрити той юридичний принцип, який закладений у нормі, що регулює інший випадок, тотожний із даним у всіх юридично істотних елементах, і лише після цього він підлягає застосуванню до неврегульованих правом відносин. На підставі застосування аналогії закону розширюються межі регулюючого впливу норми. Внаслідок цього норма стає такою, що має два предмети регулювання: визначений законодавцем та визначений юридичною практикою застосування норми за аналогією в субсидіарному порядку.

У юридичній літературі існує точка зору згідно з якою, застосовуючи закон за аналогією, суд чи інший правозастосовний орган має тлумачити його так само, як при звичайному застосуванні цієї норми, оскільки неприпустимо пристосовувати правову норму до аналогічних відносин шляхом іншого її тлумачення, перенесення норми права у сферу інших правовідносин. Отже, смисл правової норми при її застосуванні за аналогією викривляти не можна. Водночас необхідно мати на увазі, що кожна норма має свою галузеву (підгалузеву) та інституційну приналежність і тлумачиться у взаємозв'язку з іншими нормами, що містяться в цій галузі чи інституті. При застосуванні аналогії норма права запозичується і нібито трансформується правозастосовним органом той правовий інститут, де існує прогалина. З цього випливає, що в конкретній ситуації така норма має тлумачитися не як частина інституту, з якого її запозичено, а як складова інституту, прогалину в якому вона покликана подолати.

При подолані прогалин у праві, особливо тих, коли в чинному законодавстві не закріплена навіть подібна (схожа) норма, може бути використана аналогія права, тобто вирішення справи або окремого юридичного питання на основі принципів права, загальних засад і смислу законодавства. Аналогія права застосовується у випадках, коли по-перше, відсутня норма, яка б прямо передбачала врегулювання даного питання, по-друге, відсутня норма, яка б передбачала схожий випадок. При вирішенні юридичної справи за аналогією права чи аналогією закону, врахуванню підлягають такі обставини:

1) Аналогія можлива лише у випадках повної відсутності або неповноти правових норм;

2) Суспільні відносини, до яких застосовується аналогія, повинні бути урегульовані хоча б у загальній формі, тобто перебувати у сфері правового регулювання;

3) Наявність схожості (аналогії) між обставинами, передбаченими в існуючій формі, має бути в істотних, юридично рівнозначних ознаках (тобто таких, що дають змогу дійти висновку про рівність, рівнозначність обставин у правовому відношенні);

4) Пошук норми, що регулює подібний випадок, повинен починатися насамперед серед актів тієї ж галузі права, у разі відсутності - в іншій галузі, у законодавстві в цілому;

5) Правове рішення, що стало наслідком застосування аналогії, не повинно суперечити дії приписів закону, його мети;

6) Обов'язковою є наявність мотивованих пояснень щодо причин застосування рішення за аналогією у даній справі;

При застосуванні аналогії права важливого значення набувають принципи та положення, закріплені у конституції. Беручи до уваги той факт, що норми Конституції України є нормами прямої дії, правозастосовчий орган може мотивувати рішення в конкретній справі, спираючись на конституційні норми. Як доцільно, зауважує І.В. Спасибо-Фатєєва, аналогія права потребує застосування не схожої норми із втіленим у неї принципом, а з перейманням сутності проблеми підібранням більш абстрактного принципу для її вирішення - відповідального принципу права, яким тільки й обґрунтовується рішення суду [18, с. 142].

З метою подолання прогалин використовується також субсидіарне застосування норм права (міжгалузева аналогія), сутність якого полягає в застосуванні до конкретних відносин нормативного припису, який регулює подібні за суттєвими ознаками відносини в суміжних, споріднених галузях. Теоретичною основою субсидіарного застосування є системність права, розподіл його на взаємопов'язані галузі та інститути. З цього випливає, що запозичення у випадку застосування міжгалузевої аналогії можливе тільки в галузях, що мають схожість у засобі правового регулювання суспільних відносин будь-якою галуззю права здійснюється, як правило, власними галузевими засобами.

Таким чином, суд, як і будь-який інший правозастосовчий орган, у процесі подолання прогалин не створює норму права, він на основі діючого прав створює індивідуальний припис - правило для даного випадку, завдяки якому й долається прогалина в законодавстві при вирішенні конкретної юридичної справи. У цьому полягає одна з найважливіших особливостей дії права за наявності прогалин у законодавстві. Юридичні норми тут безпосередньо не поширюються на фактичні обставини, хоча в цілому й охоплюють їх. Вони починають діяти лише з моменту видання компетентним органом правозастосовного акта, який містить індивідуальний припис з питання подолання прогалини. Лише в сукупності з індивідуальним приписом юридичні норми (норми-принципи безпосередньо) регламентують дані суспільні відносини.

Висновки

Для написання моєї курсової роботи я обрала саме цю тему, адже вважаю її надзвичайно актуальною у зв'язку з тим, що розвиток правової науки і практики не залишається в спокої та потребує поновлення знань про особливості подолання прогалин у праві відповідно до вимог сьогодення. Відомо, що реформування правової системи України на шляху до розбудови громадського суспільства супроводжується значними змінами законодавства, прийняттям нових законодавчих актів, адже успішна реалізація глибоких політичних, економічних і соціальних реформ не можлива без відповідного законодавчого забезпечення. Втім стрімкий розвиток суспільних відносин та створення якісно нового законодавства часто зумовлює появу прогалин у правовому регулюванні, що спричинило складністю охопити все різноманіття суспільного життя, впливом міжнародного права на суспільні відносини, обмеженістю прогностичної функції законодавця, а також великим масивом законодавства, яке внаслідок швидких темпів законотворчості, недосконалої юридичної техніки, часто буває неузгодженим, не гармонійним і «прогальним». Тому, більшість людей все частіше стикаються із «прогальним» законодавством у різних сферах життя, нетиповими та спірними моментами. Ми живемо за ситуації, коли законодавчий орган, інші нормотворчі органи не встигають за швидкозмінними реаліями буття, що надзвичайно ускладнює, в першу чергу, здійснення підприємницької діяльності. Неврегульованість, невизначеність, суперечливість, іншими словами, прогалинність права нашої держави, на наш погляд, одна з істотних проблем періоду становлення і розвитку української державності.

Як пересічний громадянин, минулого року я на собі відчула «прогальну» ситуацію у застосуванні Закону України «Про виконавче впровадження». Справа в тому, що коли виникає ситуація із боргом, а саме відкриття виконавчого впровадження про стягнення коштів з боржника, то у законодавстві прописано, що погасити наявну заборгованість може лише сам боржник, а ні діти, ні чоловік не мають права, бо про це не зазначено у законодавстві, хоча якщо подивитись на ситуацію з іншої сторони, якщо така можливість є, допустімо, у чоловіка або у дітей, то яка різниця кому гасити заборгованість? Звичайно, можна оформити довіреність на правонаступництво згідно ст. 12 зазначеного Закону, але якщо людина мешкає за кордоном чи, скажімо, безслідно зникла? Виходить так, хочеш погасити заборгованість родича, чи маєш можливість, а згідно діючого законодавства це не вбачається можливим. Який же вихід я пропоную з даної проблеми? Звичайно можливо надсилати звернення, до органів виконавчої служби, як у моєму випадку, з проханням надати можливість у порядку виключення тощо. Що стосується моєї власної думки, то непогано було створити окрему Комісію, яка б займалась розробленням заповнення чи усунення прогалин шляхом внесення відповідних змін до чинного законодавства. Кожна людина змогла б письмово чи усно (прийти на особистий прийом) розповісти про власну ситуацію, в якій опинилась вона чи її близькі родичі.

Як я вже зазначала у своїй курсовій роботі, найважливішим способом усунення прогалин у праві є правотворчість, а саме правотворча діяльність державних органів. У процесі правотворчості формуються і затверджуються ті правові норми, що відповідають сучасному рівню суспільних відносин і сприяють їх прогресивному розвитку. На сучасному етапі розвитку української юридичної науки дискусійним питанням є ідея судової нормотворчості, але її прихильники вважають, що така нормотворчість повинна стати найефективнішим засобом для того, щоб заповнювати прогалини в законі й праві, усувати суперечності в чинному законодавстві.

Повноваження на усунення певної прогалини може лише в межах нормотворчої компетенції того чи іншого органу держави. Кожний нормотворчий орган наділений правом усунення прогалин, спричинених подальшим розвитком і динамізмом суспільних відносин, що потребують правового регулювання і відносяться до сфери діяльності даного органу.

Для того, щоб наділити судову гілку влади повноваженими на усунення прогалин, необхідно визнати суд правотворчим органом, наділити його компетенцією на видання норм права або ж визнати значення норм за окремими рішеннями суду.

Література

1) Про внесення змін до деяких законодавчих актів України: Закон України // Відомості Верховної Ради України. - 2004. - №2. - с. 6.

2) Скакун О.Ф. Теорія держави і права / Пер.з рос. - Х., 2001

3) Васьковський Е.В. Руководство к толкова нию и применению законов. - М., 1913. -127.

4) Шульга А.М. Теория государства и права. - Х., 2000. - 91 с.

5) Лазарев В.В. Пробелы в праве. Вопросы понятия пробелов и критика теорий беспробельности. - Казань, 1969.

6) Леушин В.И. Субсидиарное применение норм - проявление динамических свойств советского права / В.И. Леушиню - 1970. Вып. 11. - с. 9-11.

7) Акимов В.И. Понятие пробела в праве / В.И. Акимов // Правоведение. - 1969. - №3. С. 111

8) Полярник К. Договір купівлі-продажу як підстава виникнення права власності на нерухомість /К. Полярник // Вісник Львівського університету. Серія юридична. - 2010. - №50. - с. 190.

9) Забигайло В.К. Проблема «пробелов в праве» (К критике буржуазной теории) / В.К. Забигайло. - К.:Наукова думка, 1974. - 58-59.