За загальним правилом форма і порядок укладення шлюбу підпорядковуються законом місця його вчинення (Уругвай, Португалія, Туреччина). В окремих країнах передбачено інше рішення: "У частині його формальної дійсності шлюб регулюється правом місця його укладення або правом країни доміцілія або громадянства одного з подружжя" (ст. 3088 ЦК Квебека). Аналогічні прив'язки встановлені у законодавстві Польщі та Ліхтенштейну.

Матеріальні умови шлюбу по німецькому праву підкоряються закону громадянства кожного з подружжя із застосуванням відсилань першого та другого ступенів (ст. 13 ВЗ ГГУ). Шлюби, укладені за кордоном, визнаються дійсними з точки зору форми, якщо вона відповідає закону громадянства одного з подружжя або закону місця здійснення шлюбу. Шлюб між іноземцями, укладений за кордоном, дійсний з точки зору форми, якщо він здійснений уповноваженим посадовою особою держави, громадянином якої є один з подружжя, і у формі, що відповідає законодавству цієї держави.[1]

При укладенні шлюбу або після нього подружжя можуть заявити про вибір "підлягає носіння імені". Заяви, зроблені після укладення шлюбу, повинні бути офіційно засвідчені. Питання вибору сімейного імені підпорядковуються (ст. 10.2 ВЗ ГГУ):

- правом держави, громадянином якої є один з подружжя;

- германському праві, якщо один з подружжя має звичайне місце перебування у Німеччині.[13]

Великобританія - єдина європейська країна, де законодавець прямо врегулював питання визнання укладених за кордоном полігамних шлюбів. У Законі про МПРП містяться спеціальні положення - "Дійсність і сила в шотландському право потенційно полігамних шлюбів" (ст. 7) і "Дійсність в англійському праві потенційно полігамних шлюбів" (ст. 5): "Шлюб, укладений поза Англії та Уельсу між сторонами, жодна з яких вже не перебуває у шлюбі, не є недійсним по праву Англії та Уельсу на тій підставі, що його укладено з правом, яке дозволяє полігамію, і що одна із сторін домицилирована в Англії та Уельсі... Вулиця, доміцильованого в Шотландії, не відсутній здатність укладати шлюб тільки з причини того, що шлюб укладається з правом, яке дозволяє полігамію... Шлюб, дійсний чинності права Шотландії і ув'язнений за законом, який дозволяє полігамію... на момент, коли жодна із сторін вже не перебуває у шлюбі, має, до тих пір, поки жодна з сторін не вступить у шлюб з яким-небудь другим чоловіком протягом існування такого шлюбу, ті ж самі наслідки... як і шлюб, укладений з будь-якого права, яке не дозволяє полігамію".

У законодавстві багатьох держав встановлено необхідність отримати спеціальний дозвіл для вступу в шлюб з іноземцем (Індія, Іран, Італія, Норвегія). "(3) Якщо угорський громадянин або проживає в Угорщині особа без громадянства мають намір вступити в шлюб за кордоном, компетентні органи Угорщини свідчать, що для укладення шлюбу немає перешкод по угорському праву. (4) Якщо місце проживання венгенского громадянина перебуває за кордоном, видає відповідне свідоцтво консульське представництво Угорщини" (§ 37 Указу про МПРП Угорщини).

У сучасному міжнародному праві визначено, що зміна громадянства одного з подружжя автоматично не тягне за собою зміну громадянства другого, але презюмирує спрощений порядок зміни громадянства (Конвенція про громадянство заміжньої жінки (р. Нью-Йорк, 29 січня 1957 р.)).

Поширення в ряді держав одностатевих союзів у вигляді громадянських партнерств або легальних шлюбів здатне породити важкорозв'язні проблеми в міжнародному сімейному праві.

Цей інститут отримав поширення в законодавстві більшості європейських країн (Німеччина - Закон про зареєстроване партнерство (2001), Франція - Закон про громадянський пакт солідарності (1999)). Законодавство Данії (Закон про зареєстроване партнерство (1989)) визнає за одностатевими партнерами ті самі спадкові права, що й за подружжям. У Каталонії (Іспанія) пережив партнер має право на отримання аліментів з спадкової маси (Закон про стабільні спілки пар (2000)). У Кодексі МПП Бельгії встановлено (ст. 46): "Умови, що стосуються дійсності шлюбу, регулюються для кожного чоловіка, правом держави, громадянином якого був чоловік на момент укладення шлюбу. Застосування положення права, що забороняє шлюб між двома фізичними особами однієї статі, не допускається, якщо одне з фізичних осіб є громадянином держави, що дозволяє такий шлюб, або постійно проживає на території такої держави". Аналогічні норми закріплені в законодавстві про МПРП Угорщини, Нідерландів та інших європейських країн.

У зв'язку з такими специфічними тенденціями розвитку сімейного права виникає проблема визнання на території України одностатевих шлюбів, укладених між іноземними громадянами, між українськими громадянами, між українськими та іноземними громадянами за її межами.

2.2 Колізійні питання розірвання шлюбу

У багатьох державах існує принцип свободи розлучення. Однак у тих, де на формування права вплинула католицька церква, розірвання шлюбу заборонено. Так, Конституція Ірландії забороняє приймати законодавство, яким дозволялося б розлучення. Во­но не передбачене сімейним законодавством Аргентини, Колумбії. Порівняно недавно можливість розірвання шлюбу було надано в Італії (1970 p.), Португалії (1976 p.), Іспанії (1981 p.).

Розірвання шлюбу означає припинення статусу, що був утво­рений шлюбом: сторони можуть вступати у новий шлюб; вони отримують право вибору самостійного місця проживання; жінка може обрати дошлюбне прізвище. Відбувається ліквідація право­вого режиму майна, встановленого шлюбом. Особа, що потребує матеріальної допомоги та на користь якої винесено відповідне рішення суду, має право на отримання такої допомоги. Окремим правовим системам відомі ще й нетрадиційні наслідки розірвання шлюбу, скажімо відшкодування майнової чи моральної шкоди на підставі деліктної відповідальності (ст. 234 Цивільного кодексу Франції).

Правові системи, які допускають розірвання шлюбу, можна поділити на дві групи, залежно від вирішення ними питання рів­ності чоловіка й дружини щодо ініціативи розірвання шлюбу. Так, в одних державах обоє з подружжя знаходяться в рівному становищі (більшість держав «сім'ї континентального права», в т. ч. й Україна), в інших - чоловік перебуває в привілейованому положенні (зокрема, держави із санкціонованою мусульманською релігією - Алжир, Йорданія, Сирія).

Розірвання шлюбу є одним зі способів його припинення (як і в ра­зі смерті одного з подружжя чи оголошення його померлим). Тривалий час розлучення трактувалось як санкція за винну поведінку одного з подружжя (приміром, у статтях 229-232 Цивільного кодексу Франції до 1975 p.). Однак з прийняттям нових законів про розлучення (у Великобританії, Франції, ФРН, деяких штатах США) розірвання шлюбу вважається наслідком розпаду шлюбу й сім'ї.

Часте застосування розлучення у правових системах викликало детальну регламентацію підстав для цього. Законодавство держави може передбачати єдину підставу розірвання шлюбу або декілька.

Підставою для розлучення, передбаченою у багатьох державах, є воля одного чи обох із подружжя. Так, у Швеції розлучення про­водиться за наявності односторонньої заяви після 6 місяців - тер­міну, необхідного для зваження потреби в розлученні. Цей строк надається лише в тих випадках, коли у подружжя від шлюбу є неповнолітні діти (віком до 16 років). Але вказаний термін не засто­совується навіть за наявності неповнолітніх дітей, якщо протягом двох років подружжя проживало окремо.

Фактичний розпад шлюбу є підставою для його розірвання у більшості держав. Часто його називають «непоправним» розпадом (ФРН, Великобританія, 11 штатів США, Австралія). До того ж в окремих державах це єдина підстава розірвання шлюбу. Свідченням розпаду шлюбу в правових системах можуть бути: тривале роздільне проживання подружжя; вагомі розбіжності в поглядах на життя між подружжям; зрада одного з них, після чого сумісне життя для іншої особи стає неможливим; жорстока поведінка одного з подруж­жя; зловживання алкоголем; залишення одним із подружжя сім'ї на тривалий час. Наприклад, у ФРН шлюб вважається таким, що роз­пався, якщо подружжя живе окремо протягом трьох років. Якщо ж обоє з подружжя дають згоду на розлучення, то шлюб вважається таким, що розпався, коли подружжя проживало окремо протягом одного року (статті 1565, 1566 Цивільного зводу Німеччини).

У Франції, крім розпаду сім'ї, шлюб може бути розірвано також унаслідок припинення спільного проживання, коли подружжя не проживає спільно протягом останніх шести років або коли один із подружжя протягом цього часу є психічно хворим і відновлення сімейного життя малоймовірне (статті 237-241 Цивільного кодек­су Франції).

У державах «сім'ї загального права» підставами розірвання шлюбу вважаються: подружня зрада; залишення одного з подруж­жя на певний строк; жорстоке поводження чи аморальність; алкоголізм; душевна хвороба; тюремне ув'язнення на певний тер­мін тощо. Особливістю англійської правової системи стосовно розірвання шлюбу є те, що заява про розлучення не може бути по­дана, якщо з моменту укладення шлюбу не минуло трьох років. Тільки у випадках, коли вимога про розлучення грунтується на виключній жорстокості та аморальності відповідача, суд може прийняти до розгляду позов про розлучення і до спливу трирічного терміну.

Спеціальним випадком припинення шлюбу у Великобританії є винесення рішення про це з огляду на презумпцію смерті одного з подружжя. Як зазначалося, англійському праву не відомий інститут оголошення особи померлою, безвісно відсутньою. Проте кожна особа, яка проживає у Великобританії, перебуває у шлюбі та має вагомі підстави вважати одного з подружжя померлим, може звернутися до суду з позовом про визнання його смерті й розірвання шлюбу. Презумпція смерті відсутнього одного з подружжя діє доти, доки не доведено інше, якщо минуло не менше семи ро­ків від початку відсутності одного з подружжя та якщо заявник не має підстав вважати його живим.

Особливістю отримання розлучення у США є встановлення за­конами штатів різного строку проживання на території штату, який є необхідним для отримання права на позов про розірвання шлюбу (від шести тижнів до двох років). Така розбіжність у строках, установлених законодавством різних штатів, привела до того, що особи, які прагнуть якнайшвидше розірвати шлюб, переселяються з одного штату в інший («розлучення способом переселення»).

У державах із мусульманською правовою системою розлучен­ня проводиться за рішенням суду переважно з ініціативи чоловіка (повнолітнього, повністю дієздатного), і тільки іноді за взаємною згодою подружжя. Хоч останнім часом у Єгипті, Лівані, державах Південно-Східної Азії, де проживають мусульманські громади, право звертатися до суду за розлученням надано тільки дружині.

Підставами для звернення до суду в мусульманських державах є: хвороба чи фізичні вади подружжя; тривала (1-2 роки) відсутність чоловіка без достатніх підстав, що заподіює моральну шкоду дружині; конфлікт між подружжям чи заподіяння одним з них моральної шкоди іншому. Специфічними підставами для звер­нення до суду з вимогою про розлучення в окремих державах із мусульманською правовою системою може бути: укладення чоло­віком нового шлюбу без дозволу суду; нездатність чоловіка належно утримувати всіх дружин (Ємен).

Особливістю припинення шлюбу за ініціативою чоловіка є йо­го право тричі давати розлучення дружині. Причому перші два розлучення можуть не припиняти шлюбних відносин, якщо протя­гом певного терміну чоловік повертає дружину. Але якщо навіть за перших двох розлучень сплив цей строк і шлюб припинено, по­дружжя має право знов узяти шлюб між собою, не поновлюючи шлюбного договору. Третє розлучення остаточно припиняє шлюб у його правовому розумінні.