Узагальнюючи вище викладений матеріал, можна зробити висновок, що чинне законодавство не містить підстав застосування кримінального покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців до осіб, які проходять військову службу за контрактом (солдатам, матросам, сержантам, старшинам, прапорщикам, мічманам, офіцерам, курсантам військових навчальних закладів), призваних на військову службу офіцерів запасу, а також військовозобов'язаних, призваних на збори або на військову службу за мобілізацією. Така думка знайшла своє підтвердження й у спеціальній літературі.

2. Застосування покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців

На сьогодні, згідно зі ст. 52 КК України, тримання військовослужбовців у дисциплінарному батальйоні належить до основних видів покарання.

Тримання військовослужбовців у дисциплінарному батальйоні, замість позбавлення волі, не може застосовуватися до осіб, які раніше відбували покарання у вигляді позбавлення волі. Це покарання встановлюється на строк від шести місяців до двох років за здійснення злочину проти військової служби, а також у випадках, коли суд, враховуючи обставини справи й особу засудженого, вважатиме за можливе замінити позбавлення волі на строк не більше ніж два роки триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий термін [2, с. 22].

Відбування цього виду покарання полягає в тому, що засуджені служать в особливій частині з суворим режимом, на засуджених військовослужбовців, які тримаються в дисциплінарному батальйоні, на них покладені обов'язки суспільно корисної праці, соціально-виховної роботи, загальноосвітнього і професійно-технічного навчання, громадського впливу. Із засудженими також проводяться військові навчання.

У розділі 19 "Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини)" із 35 статей у 12 передбачена така санкція, як тримання в дисциплінарному батальйоні. Змінилися не тільки порядок призначення, а й умови тримання цього традиційного для вітчизняного законодавства специфічного кримінального покарання.

Звертають на себе увагу новації щодо цього виду покарання: у ст. 73 КК РФ передбачена можливість умовного засудження під час призначення покарання у вигляді тримання в дисциплінарній військовій частині. Далі в ст. 79 КК РФ передбачена можливість умовно-дострокового звільнення особи, що відбуває покарання в дисциплінарній частині. Також законодавство РФ делегує можливість у судовому порядку замінювати невідбуту частину покарання у вигляді тримання військовослужбовців у дисциплінарному батальйоні більш м'яким видом покарання. Також варто зауважити, що, на відміну від раніше чинного законодавства, відповідно до п. 4 ст. 89 КК України, такими, котрі не мають судимості, визнаються особи, які відбули покарання у вигляді тримання військовослужбовців у дисциплінарному батальйоні [2, с. 34].

Засуджені військовослужбовці, які відбувають покарання у вигляді тримання в дисциплінарному батальйоні й визнані військово-лікарською комісією непридатними за станом здоров'я до військової служби зі зняттям із військового обліку або непридатними до військової служби в мирний час, звільняються судом від покарання за поданням командира дисциплінарного батальйону та висновком військово-лікарської комісії (ст. 85 Кримінально-виконавчого кодексу України) [19, с. 200]. При цьому невідбута частина покарання не може бути замінена йому більш м'яким видом покарання [2, с. 31].

Окрім цього, чинне законодавство містить обмеження у праві суду заміняти позбавлення волі триманням у дисциплінарному батальйоні щодо осіб, які раніше відбували покарання у вигляді позбавлення волі, що, як нам видається, буде необґрунтованим при врахуванні нашої пропозиції щодо створення на території батальйону локалізованих дільниць.

Покарання у вигляді тримання в дисциплінарному батальйоні є одним із ступенів системи покарань. Ці ступені утворюють перехід від менш суворого покарання до більш суворого покарання і створюють так звані сходи покарань. "Встановлення таких сходів має велике значення для законодавця і ще більше для судді. Першому такі сходи полегшують вибір для окремих злочинних діянь, відповідно до їх значення для правового порядку, а для судді вони створюють можливість виконувати покладену на нього законом обов'язковість розміряти караність з обставинами окремого злочину зі ступенем злочинності винного, роблячи можливим перехід від одного виду або роду покарання до іншого" [25, с. 162].

У системі покарань воно розташовано між обмеженням волі і позбавленням волі на певний строк, тим самим визначаючи високий ступінь правообмежень засудженої особи. Розгляд справ у встановлені строки, об'єктивний і безсторонній судовий розгляд, що виключає засудження осіб, винність яких не доведена, і призначення справедливого покарання особам, винним у здійсненні злочину, - це реальний внесок чинних у межах конституційних повноважень і законодавчих меж судів у справу зміцнення законності та правопорядку, яких чекає від них суспільство, держава й окремі громадяни. Досить важливу роль тут відіграють і суди, що здійснюють судочинство щодо військовослужбовців, яким призначене покарання у вигляді тримання в дисциплінарному батальйоні.

Практика призначення цього покарання свідчить про те, що впродовж останніх шести років тримання в дисциплінарному батальйоні реально застосовувалося щодо четвертої-п'ятої частини від загальної кількості засуджених. Розширення способів застосовуваного покарання зобов'язує шукати системний підхід у цій галузі. Верховний Суд не раз відзначав, що виконання вимог закону про суворо індивідуальний підхід до призначення покарання, його справедливість, безумовно, сприяють вирішенню завдань і здійсненню цілей, зазначених у нормах кримінального та кримінально-виконавчого законодавства.

Виходячи зі змісту ст. 62 КК України, можливість застосування покарання у вигляді тримання в дисциплінарного батальйону не тільки на осіб, які проходять військову службу по контракту на посадах рядового й сержантського складу (за умови, що вони не проходили строкової служби), а й на осіб, котрі проходять військову службу за призовом на посадах офіцерського складу. Коло суб'єктів, власне кажучи, не може не впливати на змістовий бік цього виду покарання й докорінно змінює уявлення про його призначення.

Також в силу Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" громадяни, які не проходили військової служби, зараховані до військових освітніх установ професійної освіти, набувають статусу військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом. Тому цей вид покарання, на мою думку, може застосовуватися й до курсантів молодших курсів військово-навчальних закладів. У частині аргументації окремих положень, які регулюють питання військової служби, варто відобразити положення ч. 4 ст. 2 вище згадуваного Закону, де встановлено, що в Україні проходять військову службу таких видів:

- строкова військова служба;

- військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського й старшинського складу;

- військова служба (навчання) курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів);

- військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

- військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

- військова служба за контрактом осіб рядового складу;

- військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Також потрібно зауважити, що в ч. 1 ст. 20 цього самого Закону передбачено, що на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби, а саме:

- особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, військовозобов'язані, резервісти, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою віком від 18 до 40 років - на військову службу за контрактом осіб рядового складу;

? військовослужбовці, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, особи рядового складу, які проходять військову службу за контрактом, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту, військовозобов'язані, резервісти, які не мають військових звань офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою та спеціальною підготовкою віком від 18 до 40 років - на військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

? особи з повною загальною середньою освітою віком від 17 років до 21 року, в тому числі ті, яким 17 років виповнюється в рік початку військової служби, військовослужбовці, резервісти та військовозобов'язані віком до 23 років, які мають повну загальну середню освіту та не мають військових звань офіцерського складу, у разі зарахування їх на перший та наступні курси навчання, а також особи віком до 25 років, які мають базову вищу освіту, у разі зарахування їх на випускний курс навчання - на військову службу (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів та військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, віком до 30 років - на військову службу (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, що здійснюють підготовку осіб на посади сержантського та старшинського складу;

? військовослужбовці, які закінчили вищі військові навчальні заклади або військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів та яким присвоєно військове звання офіцерського складу, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

? особи сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, мають вищу освіту за освітньо-кваліфікаційним рівнем не нижче бакалавра, пройшли (у разі потреби) курс військової підготовки за напрямом, що відповідає профілю службової діяльності, у тому числі ті, які проходять службу у військовому резерві, з одночасним присвоєнням первинного військового звання офіцерського складу, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

? офіцери запасу, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

? особи офіцерського складу, які перебувають на кадровій військовій службі, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

? особи офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, службу у військовому резерві та військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;