Визнавши, що порушення мало місце, Суд ніби дезавуює відповідні рішення компетентних органів держав-членів, хоча відмінити їх не може. Принцип субсидіарності характеризує також специфіку відносин між Судом та компетентними національними органами, коли йдеться про ситуації, що охоплюють регулятивну поведінку держави щодо забезпечення конвенційних прав і свобод людини, здійснення яких може бути предметом обмеження, або таких прав, що вимагають позитивних дій з боку держави (наприклад, статті 8, 11 Конвенції), або прав, стосовно яких виправданим є різне до них ставлення Див.: справа Silver and others \ від 25 березня 1983 p. . Справи, у яких ставилося питання, що належать до такої регулятивної сфери, призвели Суд до необхідності роз'яснення того, яким чином співвідносяться межі контрольної функції і свобода дій компетентних національних органів. З цією метою Суд визнав існування такого поняття як межі розсуду держави, або свобода дій держави. Доклад, див.: Р і с н и й М. Проблеми розсуду застосування національними державними органами норм Конвенції // Право України. - 2000. - № 11. - С. 46-48. . Якщо від останньої вимагається забезпечити певні дії або різне ставлення до конвенційного права, то така свобода означає: у держави є "вибір різних способів", які повинні бути застосовані з метою ефективного здійснення прав особи або для того, щоб уникнути свавільної дискримінації. "Межі розсуду", якими користується держава, а саме законодавчі органи, уряд, судові та інші органи найчастіше визначаються так: "певний", "широкий". У свою чергу, Суд визначив: обсяг вибору держави може відрізнятися залежно від різних чинників, насамперед, предмета і підстави справи. "Межі розсуду" є широкими переважно у справах щодо питань політичної організації, економіки, соціальної моралі, які характеризують демократичне суспільство у державі Практика міжнародних судових органів захисту прав людини доводить, що ці органи докладають чимало зусиль задля ініціювання широкого застосування національними судами норм міжнародних конвенцій з прав людини. Зокрема, Європейський суд неодноразово наполягав на застосуванні такого принципу: якщо Конвенція є правовою основою, на яку може посилатися заявник, то він повинен це робити в національному суді, або навіть національний суд має звернутися до відповідної норми Конвенції. Особлива роль у внутрішньодержавній імплементації належить приведенню судової практики у відповідність до міжнародно-правових зобов'язань держави. З метою дотримання Україною зобов'язань, що випливають з її членства в Раді Європи, та задля ефективного виконання ст.46 Конвенції, згідно з якою держави-учасниці зобов'язуються виконувати остаточне рішення Європейського суду в будь-якій справі, в якій вони є сторонами, 23 лютого 2006 р. було прийнято Закон України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", який зафіксував на законодавчому рівні систему інституційних та процедурних механізмів виконання рішень Європейського суду та запобігання новим порушенням Конвенції. 2. Виникнення і закріплення Європейського суду з прав людини в системі судочинства 2.1 Основні причини і умови що сприяли створенню і ефективному впровадженню механізмів захисту конституційних прав та свобод людини і громадянина в Європейській судовій системі У статті 20 Конвенції визначається кількість суддів Суду, яка відповідає кількості Високих Договірних Сторін Конвенції Barthold v. Germany 7 Е.Н. R. R. 383,25. 03.1983 Xv. UK 4 E. H. R. R. 24. 10.1981 (№46). - P. 19-41. . Судді, які засідають у Суді у своїй особистій якості, повинні відповідати таким критеріям: Судді повинні мати високі моральні якості, а також мати кваліфікацію, необхідну для призначення на високу судову посаду, чи бути юристами з визнаним авторитетом. Упродовж строку своїх повноважень судді не можуть займатися ніякою діяльністю, що є "несумісною з їхньою незалежністю, безсторонністю або вимогами виконання посадових обов'язків на постійній основі". Усі питання, які виникають у зв'язку із застосуванням цього пункту, вирішуються Судом. Парламентська асамблея Ради Європи обирає суддів до Європейського суду строком на дев'ять років. Судді не можуть бути переобрані. З квітня 2010 року суддею Європейського суду з прав людини є Ганна Юдківська. Суддя може бути звільнений з посади, якщо рішення про його невідповідність встановленим вимогам буде ухвалена іншими суддями більшістю у дві третини голосів (стаття 24). Стаття 27 Конвенції передбачає створення в межах Суду трьох різних типів органів: комісій, палат і Великої палати. Комісія, до складу якої входить три судді, може визнати неприйнятною або вилучити з реєстру справ індивідуальну заяву, якщо така ухвала може бути винесена без додаткового вивчення. Кожна така ухвала є остаточною і особа, що звернулась із заявою, не може вимагати її перегляду. В палатах, на другому рівні організаційної структури Суду, здійснюється більша частина його роботи. До складу палат входять сім суддів, включаючи й члена палати за посадою - суддю, якого було обрано від зацікавленої держави-учасниці, або особу, яка призначається для участі в засіданнях в разі відсутності такого судді. Окрім створення комісій, про які йшлось вище, палата приймає ухвали щодо прийнятності та суті міждержавних і індивідуальних заяв, які не були визнані неприйнятними у комісіях. Як правило, палата приймає рішення щодо прийнятності окремо від рішення по суті. Велика палата - третій рівень, на якому здійснюється робота Суду. До складу Великої палати входять сімнадцять суддів. Окрім члена Великої палати за посадою, який засідає на тих же умовах, що визначаються по відношенню до члена палати за посадою, пункт 3 статті 27 також зараховує до складу Великої палати Голову Суду, заступників Голови, голів палат та інших суддів, які визначаються відповідно до регламенту Суду. Велика палата вповноважена розглядати лише ті справи, які були передані до неї і лише в трьох випадках. Відповідно до статті 30, палата може відмовитись від своєї юрисдикції на користь Великої палати за таких обставин: § якщо справа, яку розглядає палата, порушує серйозне питання щодо тлумачення Конвенції чи протоколів до неї § якщо вирішення питання, яке вона розглядає, може призвести до результату, несумісного з рішенням, постановленим Судом раніше § якщо жодна зі сторін у справі не заперечує проти цього Практика Європейського Суду з прав людини свідчить про те, що на базі положень ст.5 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод створюється самостійне право потерпілого на відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок арешту або затримання. Держава взяла на себе зобов'язання за шкоду, завдану незаконними діями своїх правоохоронних органів, і незалежно від вини посадових осіб цих органів. Однак у судовій практиці існує чимало проблем, пов'язаних з реалізацією громадянином чи юридичною особою, які постраждали від судово-слідчих помилок, права на компенсацію завданої їм матеріальної та моральної шкоди. Чи відповідає наше законодавство в частині відшкодування шкоди, завданої правоохоронними та судовими органами, Європейській конвенції? Про наявність суперечностей між ними неодноразово зазначали юристи - науковці і практики, - в тому числі й при обговоренні Науково-консультативною радою при Верховному Суді України проекту постанови Пленуму ВСУ "Про застосування Конвенції про захист прав і основних свобод людини при здійсненні правосуддя” (Закон і бізнес. - 2004. - № 21. - 22-28 травня) . Рабінович П. Ефективність впливу Конвенції про захист прав та основних свобод людини на держави-члени Ради Європи // Право України. - 2000. - № 11. - С. 32. Отже, в цій статті автор має намір дослідити, наскільки судова практика з розгляду спорів зазначеної категорії справ відповідає вимогам сьогодення, а також практиці Європейського Суду з прав людини. Безперечно, що права і свободи людини й громадянина та юридичних осіб підлягають судовому захисту (ст.55 Конституції України), у зв'язку з чим необхідно вдосконалювати судову діяльність, пов'язану із застосуванням норм Конвенції на національному рівні, оскільки для судової системи України цей механізм захисту прав людини є новим. Відповідні обов'язки суду випливають з таких положень M. Буроменський. Звернення до Європейського суду з прав людини (Практика Суду і особливості українського законодавства). - Харків, 2000. - С. 29. . Згідно зі ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Відповідно до ч.5 ст.9, ч.6 ст.14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ст.38 Декларації прав і свобод людини та громадянина, ч.5 ст.5 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, кожен, хто став жертвою арешту, затримання, засудження, має право на відшкодування шкоди. Право на відшкодування матеріальної та моральної шкоди за рахунок держави закріплено також у статях 56, 62 Конституції України та в Законі України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду” від 1 грудня 1994 р., ст.443 ЦК України 1963 р., статтях 1167, 1176 ЦК України 2003 р. Тобто правова норма про відшкодування шкоди внаслідок незаконного притягнення до кримінальної відповідальності є конституційною нормою і має загально-правове значення. Вступивши до Ради Європи (1995 р.) і ратифікувавши 17 липня 1997 р. зазначену Конвенцію та ряд Протоколів до неї (Перший протокол і Протоколи №№ 2, 4, 7 та 11), Україна визнала її чинність у національній правовій системі та обов'язковість рішень Європейського Суду з прав людини з усіх питань, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції. Рабінович П. Ефективність впливу Конвенції про захист прав та основних свобод людини на держави-члени Ради Європи // Право України. - 2000. - № 11. - С. 14. . Застосування положень Європейської конвенції та прецедентної практики Європейського Суду з прав людини національними судами при вирішенні справ про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного притягнення до кримінальної чи адміністративної відповідальності, є необхідним, оскільки відповідно до ст.9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства. Оскільки національне законодавство про відшкодування шкоди при реалізації функції обвинувачення та притягнення до адміністративної відповідальності не повною мірою відповідає вимогам і положенням Європейської конвенції, то в судовій практиці слід враховувати ч.2 ст.10 ЦК України. Відповідно до зазначеної норми, якщо в чинному міжнародному договорі України, укладеному в установленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, то застосовуються правила відповідного міжнародного договору України. Загальні положення конвенції Частина 5 ст.5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод передбачає, що "кожен, хто є потерпілим від арешту або затримання на порушення положень цієї статті, має захищене позовом право на відшкодування”. Таким чином, ця норма встановлює, що відшкодування шкоди можливе лише при порушенні ст.5 Конвенції. Фактично зазначена стаття проголошує право на свободу та особисту недоторканність; вона доповнює систему правового захисту недоторканності особи, до якої входять положення статей 2, 3 і 4 Конвенції. Ці статті складають основну ідею, яка лежить в основі всіх політичних систем, що дотримуються принципу верховенства права. Як правильно зазначає С. Шевчук, коментуючи деякі рішення Європейського Суду, ст.5 Конвенції обумовлює два види правових положень (перший стосується правомірності затримання, а другий - процесуальних прав затриманих).