У разі іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, взаємні права й обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту вчинення відповідного правочину, на підставі якого виникає іпотека, або з дня набрання законної сили рішенням суду.

Тільки виконання дійсного зобов'язання або вдоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, який набрав чинності, може бути забезпечено іпотекою. Новацією цього припису в Законі України “Про іпотеку” на відміну від Закону “Про заставу” є те, що тільки договір, який набрав чинності, може бути забезпечений іпотекою. Іпотека як вид забезпечення виконання зобов'язань не може існувати окремо від основного зобов'язання, вона завжди має похідний характер від основного зобов'язання. Тому буде порушенням закону розповсюдження дії вже існуючої іпотеки на забезпечення зобов'язань, які виникають пізніше, тобто порушується сам принцип похідності іпотеки від основного зобов'язання.

Іпотека підлягає державній реєстрації, яка здійснюється за заявою іпотекодержателя. Статтею 4 Закону України "Про іпотеку" від 5 червня 2003 року, який набрав чинності з 1 січня 2004 року, законодавець закріпив норму, відповідно до якої обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законом. У разі недотримання цієї умови іпотечний договір є дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме

майно.

Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законодавством порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом -- у черговості їх державної реєстрації.

Відповідно до зазначеного Порядку, державна реєстрація іпотек проводиться

шляхом внесення запису до Державного реєстру іпотек (далі -- Реєстр) про обтяження чи зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою, відступлення прав за іпотечним договором та передачу, анулювання, видачу дубліката заставної та видачу нової заставної.

Згідно із зазначеною постановою Кабінету Міністрів, Держателем Реєстру

визначено Міністерство юстиції України, на яке покладено обов'язок по забезпеченню ведення Реєстру. Адміністратором Реєстру Кабінет Міністрів визначив державне підприємство "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України, що відповідатиме за збереження єдиної електронної бази даних Реєстру.

Обов'язок по внесенню до Реєстру інформації щодо іпотек покладено на реєстраторів, якими визначено державні нотаріальні контори, приватних нотаріусів, які згідно з договорами, укладеними з адміністратором Реєстру, здійснюють державну реєстрацію іпотек, відомостей про обтяження чи зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою, відступлення прав за іпотечним договором, передачу, анулювання, видачу дубліката заставної та видачу нової заставної на підставі повідомлення іпотекодержателя або уповноваженої ним особи чи рішення суду, приймають запити, видають завірені витяги з Реєстру тощо.

Порівнюючи з Законом України “Про заставу”, Закон “Про іпотеку” розширює коло майна, яке може бути предметом іпотеки. Встановлюється, що предметом іпотеки також може бути об'єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому. Більш чітко прописана процедура передачі в іпотеку частини об'єкта нерухомого майна, яка може бути предметом іпотеки не тільки після її виділення в натурі, як передбачалося раніше, а й ще має бути зареєстрована відповідно до вимог законодавства як окремий об'єкт нерухомості. Законом “Про іпотеку” законодавець встановлює “реверсні” норми по відношенню передачі в іпотеку будівлі, яка розташована на земельній ділянці, та іпотеки земельної ділянки, на якій розташовані будівлі. У випадку передачі в іпотеку будівлі (споруди) іпотека поширюється на належну іпотекодавцю на праві власності земельну ділянку або ту її частину, на якій розташована відповідна будівля (споруда) і яка необхідна для використання цієї будівлі (споруди) за цільовим призначенням. У разі передачі в іпотеку земельної ділянки іпотека поширюється на розташовані на ній будівлі (споруди) та об'єкти незавершеного будівництва, які належать іпотекодавцю на праві власності.

Нерухоме майно передається в іпотеку разом з усіма його приналежностями, якщо інше не встановлено іпотечним договором.

Розглядаючи умови передачі нерухомого майна в іпотеку, не можна залишити без уваги умови передачі в іпотеку майна, що перебуває у спільній власності. Таке майно може бути передане в іпотеку лише за нотаріально посвідченою згодою усіх співвласників. Відтепер необхідною буде не просто згода усіх співвласників на передачу в іпотеку майна, яке є спільною власністю, а й обов'язкове нотаріальне посвідчення такої згоди.

Окремо слід висвітлити питання страхування предмета іпотеки. Закон “Про іпотеку” покладає на іпотекодавця обов'язок не просто застрахувати предмет іпотеки, а застрахувати його на повну вартість. Наводиться перелік обов'язкових ризиків, від яких предмет іпотеки має бути застрахованим. До таких ризиків віднесено: ризик випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування. Договір страхування укладається на користь іпотекодержателя, який у разі настання страхового випадку набуває право вимоги до страховика. Іпотечним договором на іпотекодавця може бути покладений обов'язок здійснити інші види страхування у зв'язку з передачею нерухомого майна в іпотеку.

Звертаючи увагу на особливий правовий режим нерухомого майна, яке є об'єктом державної чи комунальної власності, земельних ділянок, об'єктів незавершеного будівництва, законодавець встановив особливості та обмеження при передачі в іпотеку вищевказаних об'єктів нерухомості та при зверненні на них стягнення, що є доречним та об'єктивним.

Безсумнівною новацією в Законі України “Про іпотеку” є встановлення норм стосовно того, що іпотечний договір та договір, який обумовлює основне зобов'язання, можуть бути оформлені одним документом. Цей договір за формою і змістом повинен відповідати вимогам, встановленим Законом “Про іпотеку”, та вимогам, встановленим законодавством, стосовно договору, який визначає основне зобов'язання.

У випадку, якщо іпотекою забезпечується повернення позики, кредиту для придбання нерухомого майна, яке передається в іпотеку, договір купівлі-продажу цього нерухомого майна та іпотечний договір можуть укладатися одночасно.

Майно, яке вже є предметом іпотеки може бути повторно передано в іпотеку. В цьому випадку договір іпотеки може бути посвідчений лише за згодою попередніх іпотекодержателів, якщо інше не передбачено законом і попереднім договором іпотеки. У випадку коли в іпотеку повторно передається декілька об'єктів, які належать різним особам від них всіх потрібно отримати згоду на передачу цих об'єктів в іпотеку. Одночасно з посвідченням договору про іпотеку нотаріус, якщо це передбачено договором, накладає заборону на відчуження предмета іпотеки.11 Закон України “Про нотаріат” ч. 7 ст. 55

Окрім вище визначених новацій, законодавчо вводиться новий вид цінних паперів “ЗАСТАВНА”, яка в свою чергу може впливати на ринок цінних паперів і надати йому нових обертів. Що таке заставна і яке місце вона займає в господарському іпотечному обігу?

Заставна -- це борговий цінний папір, як засвідчує безумовне право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов'язанням, за умови, що воно підлягає виконанню в грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов'язання -- право звернути стягнення на предмет іпотеки. Заставна оформлюється, якщо її випуск передбачено іпотечним договором. Заставна може передаватися її власником будь-якій особі шляхом вчинення індосаменту. Наступний власник заставної має такі ж права, що мав іпотекодержатель згідно з договором, яким обумовлено основне зобов'язання, та іпотечним договором, на підставі якого була оформлена заставна.

У країнах Євросоюзу до 80 % кредитів видаються виключно під заставу нерухомості. Терміни повернення іпотечних кредитів сягають 40 років. В основі іпотеки знаходиться державна система оцінки та переоцінки нерухомості, яка є предметом іпотеки. Для оформлення таких довгострокових кредитів, банки залучають сторонні кошти через розміщення на фондовому ринку власних цінних паперів - іпотечних облігацій-заставних. У разі наявності заставної правочин про відступлення прав за іпотечним договором та основним зобов'язанням не посвідчується. У такому випадку відступдепня прав за іпотечним договором та основним зобов'язанням здійснюється шляхом виконання на заставній індосантом (особою, якій належить заставна) передавального напису (індосаменту) на користь іншої особи (індосанта) та передачі оригіналу заставної у порядку, установленому Законом.

На сьогодні в Україні випуск заставних в умовах іпотечних договорів, як правило не передбачається. Але на майбутнє, коли розвиток фондовою ринку та зріст кількості іпотечних компаній, які будуть надавати виключно іпотечні кредити, перевищить можливості банків, які на сьогодні кредитують під забезпечення нерухомістю, тоді значення та вартість заставної реально відобразить її місце в іпотечних правовідносинах.

Заставна підлягає державній реєстрації встановленому законом порядку разом з державною реєстрацією обтяження іпотекою відповідного нерухомого майна. Після реєстрації випуску заставної її оригінал передається іпотекодержателю. Форма боргового цінного паперу (заставної) встановлюється Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. На всіх оригінальних примірниках іпотечного договору робиться відмітка про оформлення заставної.

Заставна як борговий цінний папір виступає “стимулятором” ринкових відносин, надає можливість іпотекодержателю (власнику заставної) рефінансування власної діяльності. Іпотекодержатель має можливість до настання строку виконання боржником зобов'язань за заставною проводити операції з належними йому заставними шляхом залучення додаткових грошових коштів від інших осіб. Рефінансування може здійснюватися такими способами:

- відчуження (продаж) заставної шляхом вчинення індосаменту з компенсацією індосанту вартості заставної у встановленому сторонами розмірі;

- продаж заставної із зобов'язанням зворотного викупу (операція репо);

- передача заставної у заставу для забезпечення виконання зобов'язань перед іншими кредиторами;

- емісія іпотечних цінних паперів;

- іншим способом, який не суперечить закону.

Емітентом іпотечних цінних паперів можуть бути банки та інші фінансові установи, які мають право на здійснення такого виду діяльності відповідно до закону.

Сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки. Це відбувається шляхом відповідного застереження у тексті іпотечного договору або шляхом укладання окремого договору між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений у будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя може передбачати:

- передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання;

- право іпотекодержателя організувати продаж предмета іпотеки.