3.4. Інші поняття міжнародного приватного права   Розглянемо важливі терміни, якими оперує міжнародне приватне право. Теоретичні зауваження супроводжуватимуться посиланнями на приклади.
   Тлумачення іноземної юридичної норми
   Під час вирішення в суді чи інших державних органах спорів з іноземним елементом існують проблеми з тлумаченням іноземної юридичної норми. Тлумачення норми означає з’ясування її змісту.
   Ось як передбачалося виконувати це згідно зі ст. 1555 “Встановлення змісту норм іноземного права” проекту Цивільного кодексу України від 25 серпня 1996 р.:
   “1. При застосуванні іноземного права суд чи інший державний орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі.
   2. З метою встановлення змісту норм іноземного права суд або інший державний орган може звернутися у встановленому порядку за сприянням і роз’ясненням до Міністерства юстиції чи інших компетентних органів та установ, у тому числі до тих, що знаходяться за кордоном, або залучити експертів.
   3. Особи, які беруть участь у справі, мають право подавати документи, що підтверджують зміст норм іноземного права, на які вони посилаються в обгрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому державному органові у встановленні змісту цих норм.
   4. Якщо зміст норм іноземного права в розумні строки не встановлений, незважаючи на вжиті згідно з цією статтею заходи, застосовується право України”.
   Кваліфікація іноземної юридичної норми
   Кваліфікація — це елемент тлумачення норми, що полягає в її юридичній оцінці. Кваліфікація тісно пов’язана з тлумаченням і спрямована на встановлення мети іноземного права. Часто однакові за назвою юридичні терміни у різних країнах мають різне значення. Однакові за назвою колізійні норми різних правових систем, маючи різний зміст, породжують неузгодженість принципів національного права відповідних держав. Інакше кажучи, наявний “конфлікт кваліфікації”. Наявність однакових колізійних норм у праві різних держав не є автоматичною запорукою однакового вибору права. Текстуально схожі норми різних країн можуть мати різний зміст. Такі ситуації відомі як “приховані колізії”.
   Стаття 1554 “Правова кваліфікація” проекту Цивільного кодексу України від 25 серпня 1996 р. передбачала такий її механізм:
   “1. Правова кваліфікація судом або іншим державним органом України фактичних обставин, пов’язаних із правовими відносинами, для визначення права, що підлягає застосуванню, грунтується на їх тлумаченні відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом. 2. Якщо юридичні інститути невідомі праву України, або відомі під іншою назвою, або з іншим змістом і не можуть бути визначені шляхом тлумачення за правом України, то при їх правовій кваліфікації необхідно також врахувати право іноземної країни”.
   У ст. 11 Цивільного процесуального кодексу України від 18 липня 1963 р. зазначається: “…Суд у випадках, передбачених законом, застосовує норми права інших держав.
   В разі відсутності закону, що регулює спірні відносини, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини, а при відсутності такого закону суд виходить із загальних начал і змісту законодавства України”.
   Зворотне відсилання
   Ситуація, за якої колізійна норма однієї держави відсилає врегулювання правовідносин до закону іншої держави, а закон останньої, не вирішуючи питання по суті, відсилає таке врегулювання до права попередньої країни, має назву “зворотне відсилання”. Трапляються ситуації, коли до спору залучається третя правова система, тобто спостерігається відсилання до закону третьої держави (трансмісія).
   Закон України “Про міжнародний комерційний арбітраж” від 24 лютого 1994 р. до зворотного відсилання ставиться негативно. Зокрема, в ч. 1 ст. 28 “Норма, що застосовується до суті спору” встановлено: “…будь-яке положення права або системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм”.
   Статтю 1556 “Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни” проекту Цивільного кодексу України від 25 серпня 1996 р. було сформульовано так:
   “1. Будь-яке відсилання до права країни згідно з правилами цієї Книги має розглядатися як відсилання до матеріального, а не колізійного права відповідної країни, якщо інше не встановлено законом.
   2. У випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотне відсилання до права України приймається”.
   Обхід закону
   Таке поняття означає свідоме створення принаймні однією стороною, що бере участь у правовідносинах, підстав для застосування закону тієї правової системи, яка більш “лояльно” визначає певний правовий статус. Наприклад, одружений мусульманин з ісламської країни, закон якої дозволяє мати чотири дружини, вирішив узяти шлюб ще й з українською громадянкою. Оскільки те, що він одружений, є перешкодою для взяття шлюбу в Україні, то він везе українку до себе на батьківщину і там бере з нею шлюб. Отже, зазначені особи обійшли український закон.
   Нині у чинному законодавстві України поняття “обхід закону” не вживається, хоч його існування передбачають такі статті Цивільного кодексу України від 18 липня 1963 р.: ст. 48 “Недійсність угоди, яка не відповідає вимогам закону”; ст. 49 “Недійсність угоди, укладеної з метою, суперечною інтересам держави і суспільства”; ст. 50 “Недійсність угоди юридичної особи, що суперечить її цілям”.
   Негативне ставлення до обходу закону простежується і в ст. 1557 “Наслідки обходу закону” проекту Цивільного кодексу України від 25 серпня 1996 р.:
   “Угода та інші дії учасників відносин, що регулюються цим Кодексом та спрямовані на те, щоб в обхід правил цієї Книги про право, що підлягає застосуванню, підпорядковувати відповідні відносини іншому праву, є недійсними. У цьому разі застосовується право відповідної країни, яке підлягає застосуванню відповідно до правил цієї Книги”.
   Застереження про публічний порядок
   Таке застереження відоме джерелам права всіх систем права. Воно обмежує відсилання до іноземного закону. Якщо іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма вітчизняного закону, суперечить основам публічного порядку держави відповідного колізійного закону, то цей іноземний закон не застосовується. Права й обов’язки, що випливають з іноземного закону, не визнаються у зазначеній державі.
   Застереження про публічний порядок застосовується здавна, принаймні з ХІV ст. Існують два види застережень — позитивне та негативне.
   Спочатку позитивне застереження означало заборону приватними угодами скасовувати дію публічних законів. Згодом застереження про публічний порядок у позитивному варіанті трансформувалися у сукупність вітчизняних матеріально-правових норм, що усувають дію іноземного закону. Образно кажучи, перед іноземним законом вітчизняний законодавець запалює червоне світло, оскільки вважає свої норми права у певній сфері особливо важливими. За цього варіанту застереження логіка приблизно така: іноземний закон не може застосовуватися не тому, що він негарний, а тому, що наш правопорядок — священний.
   Варіант негативного застереження про публічний порядок схематично зображується так: іноземний закон не може використовуватися, тому що на це питання в іноземного та вітчизняного законодавця різні погляди.
   Ознайомимося з прикладами застережень про публічний порядок у законодавстві України.
   “Застосування іноземних законів про шлюб та сім’ю або визнання основаних на цих законах актів громадянського стану не може мати місця, якщо таке застосування або визнання суперечило б основам державного устрою України…” (витяг зі ст. 203 “Застосування міжнародних законів і міжнародних договорів” КпШС України).
   “Суди України виконують передані їм в установленому порядку доручення іноземних судів про проведення окремих процесуальних дій (вручення повісток та інших документів, допит сторін і свідків, проведення експертизи і огляду на місці тощо), за винятком випадків, коли
   1) виконання доручення суперечило б суверенітетові України або загрожувало б безпеці України…” (витяг зі ст. 425 “Виконання судових доручень іноземних судів і звернення судів України з дорученнями до іноземних судів” Цивільного кодексу України від 18 липня 1963 р.).
   “Арбітражне рішення може бути скасоване судом, зазначеним у п. 2 ст. 6, лише у разі, якщо:
   2) суд визначить, що арбітражне рішення суперечить публічному порядку України” (витяг зі ст. 36 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж” від 24 лютого 1994 р.).
   Статтю 1559 “Застереження про публічний порядок” проекту Цивільного кодексу України від 25 серпня 1996 р. було сформульовано так:
   “1. Іноземне право не застосовується у випадках, коли його застосування призводить до результату явно несумісного з основами правопорядку (публічного порядку) України. У таких випадках застосовується право України, якщо обставини справи не вказують на застосування права країни, яка має більш тісний зв’язок із правовими відносинами.
   2. Відмова у застосуванні іноземного права не може грунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України”.
   Режим найбільшого сприяння
   Цей принцип міжнародних економічних відносин означає, що договірні держави на взаємній основі надають одна одній переваги та пільги щодо мита, яке стягується під час ввезення або вивезення товарів, а також у зв’язку з іншими правилами здійснення зовнішньоторговельних операцій. Режим найбільшого сприяння не означає, що у якійсь країні юридичні та фізичні особи іншої держави перебувають у вигіднішому становищі. Згідно з цим принципом, усі іноземні особи (на яких він поширюється) поставлені в однакове становище з особами відповідної країни.
   У п. 2 ст. 3 “Режим найбільшого сприяння” Угоди між Україною та Швейцарською Конфедерацією про торговельне та економічне співробітництво від 20 липня 1995 р. зафіксовано:
   “Договірні Сторони надаватимуть одна одній режим найбільшого сприяння стосовно мита, різного роду зборів, якими обкладають товари, або у зв’язку з імпортом або експортом товарів, а також податків та інших видів оплати, що стягується прямо або непрямо від імпортованих або експортованих товарів, та стосовно методів обкладання таким митом, зборами та сплачуваннями, та стосовно всіх правил і формальностей, пов’язаних з торгівлею.
   2. Пункт 1 не тлумачиться як право однієї Договірної Сторони поширювати переваги та привілеї з метою полегшення порядку прикордонної торгівлі”.
   Національний режим
   Зазначений принцип означає, що юридичні і фізичні особи держави А мають на території іншої держави Б такі самі права, пільги та привілеї, які держава Б надала власним юридичним і фізичним особам. Принцип фіксується у міжнародних договорах і часто зустрічається у внутрішньому законодавстві багатьох країн світу. Ось як сформульовано принцип у ч. 1 ст. 4 “Права іноземних та інших осіб” Закону України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” від 15 грудня 1993 р.:
   “Іноземні особи та особи без громадянства мають рівні з особами України права, передбачені цим законом, відповідно до міжнародних договорів України чи на основі принципу взаємності”.