1. Поняття та особливості наказного провадження Протягом останніх років безперервно зростає кількість звернень фізичних та юридичних осіб за судовим захистом своїх порушених, оспорюваних чи невизнаних прав, свобод та інтересів, що призводить до збільшення завантаженості суддів. Як свідчить судова практика, велика кількість справ, що розглядаються в порядку позовного провадження, фактично є безспірними, оскільки вимоги позивача відповідачем не заперечуються. Тому повна процедура судового розгляду не завжди є оптимальною формою захисту цивільних прав, свобод та інтересів, адже застосування формальностей позовного процесу в усіх без винятку випадках затягує провадження, що не сприяє оперативності судового захисту [10, 490]. Ігнорування характеру поведінки сторін і ступеня обґрунтованості вимог істотно порушує взаємозв'язок кінцевої мети судочинства та методів її досягнення. Застосування позовного порядку для розгляду документально підтверджених, неоспорюваних вимог невиправдане ні з позиції засад процесуальної економії, ні з позиції матеріальних (фінансових) витрат держави.1 Можливість спрощення і скорочення процедури в обумовлених законом випадках підвищує ефективність правового захисту та дозволяє розвантажити суди від розгляду за повною процедурою безспірних за своєю суттю справ. Тому, закріплюючи у ЦПК України 2004 р. модель цивільного судочинства, законодавець став на шлях спрощення провадження у справах, які ґрунтуються на безспірних фактах, і ввів новий вид цивільного судочинства - так зване наказне провадження [8, 81]. Як зазначається у Листі Верховного Суду України від 1 липня 2007 р. "Практика розгляду судами цивільних справ у наказному провадженні", за наявності безспірної вимоги заявника (стягувача), що підтверджується належно оформленими письмовими документами, немає потреби відкривати процесуально складне та тривале за часом позовне провадження, достатньо короткого та спрощеного наказного провадження, що відповідає інтересам як заявника (стягувача), так і суду [4]. Інститут наказного провадження відповідає міжнародним принципам здійснення справедливого та ефективного правосуддя і забезпечення прав людини. Зокрема, у Рекомендації № К (81) 7 від 14 травня 1981 р. Комітету міністрів Ради Європи державам - членам щодо шляхів спрощення доступу до правосудця та у Рекомендації № К (84) 5 від 28 лютого 1984 р. щодо принципів цивільного судочинства з метою вдосконалення судової системи визначено, що для справ, пов'язаних з безспірним правом, повинні бути передбачені спеціальні правила для прискорення розгляду справи. [10, 491]. Отже, метою закріплення у цивільному процесуальному законодавстві наказного провадження є спрощення, скорочення та здешевлення судової процедури у тих випадках, коли це можливо та виправдано. Наказне провадження - це вид цивільного судочинства, що полягає у спрощеній документарній процедурі захисту майнових прав та інтересів заявника (стягувача), вимоги якого до боржника щодо стягнення грошових коштів або витребування майна ґрунтуються на безспірних документах, що здійснюється за відсутності спору шляхом видачі судового наказу. У літературі наказне провадження інколи називають "судовим наказом". Однак застосування такого терміна дещо невиправдане, оскільки судовий наказ є не процедурою вирішення цивільних справ, а основним процесуальним документом, що видається судом після їх розгляду у порядку наказного провадження [5, 69 - 70]. Судовий наказ дав назву цьому виду судочинства, проте останній слід іменувати саме наказним провадженням. [6, 31 - 32]. Наказне провадження має глибокі історичні корені. [8, 92 - 93]. Його прототипом була діяльність преторів за часів Римської імперії, пов'язана з прийняттям інтердиктів [15, 300]. На терені України подібна до наказного провадження форма спрощеного судочинства застосовувалася в другій половині XIX - на початку XX ст. (до 1929 р.) [5, 69-71]. Нині цей вид судочинства або подібні до нього судові процедури успішно використовуються в багатьох країнах, зокрема у Греції, Данії, Франції, Російській Федерації, Республіці Білорусь, Угорщині, Швейцарії, Швеції, Італії та ін. Наказне провадження є судовим аналогом вчинення виконавчих написів нотаріусами, що здійснюються відповідно до Закону України "Про нотаріат" від 2 вересня 1993 р., Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. № 20/5, та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172. [7]. Запровадження в цивільному процесі наказного провадження не означає скасування повноважень нотаріусів вчиняти виконавчі написи. За наявності відповідних умов заінтересована особа сама вирішує, чи звернутися їй до суду за видачею судового наказу або до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Окрім того, законодавство не містить заборон щодо паралельного застосування обох цих заходів примушування боржника до виконання покладених на нього обов'язків. Порядок розгляду справ наказного провадження визначено у розділі II ЦПК України, що зумовлено його специфікою порівняно з позовним та окремим провадженнями (відповідно розділи III та IV ЦПК України). Однак положення розділу II ЦПК України визначають лише особливості здійснення наказного провадження. Тому у разі відсутності в цьому розділі спеціальної норми щодо того чи іншого питання, що виникає під час розгляду і вирішення цивільної справи наказного провадження, мають застосовуватися відповідні загальні положення ЦПК України або за аналогією закону норми, присвячені позовному провадженню, якщо це не суперечить суті наказного провадження. Наприклад, виходячи із положення, закріпленого у частинах 1 і 2 ст.18 ЦПК України, питання про видачу судового наказу вирішуються одноособово суддею, який діє від імені суду; правовий статус осіб, які беруть участь у наказному провадженні, визначається статтями 27-29 ЦПК України тощо [10,492]. Особами, які беруть участь у справах наказного провадження, є заявник (стягувач), боржник та їх представники. У ст.26 ЦПК України вказується й на інших заінтересованих осіб, однак, виходячи зі специфіки наказного провадження, такими особами можуть бути лише органи і особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб (ст.45 ЦПК України). Слід звернути увагу на вживання у тексті ЦПК України кількох термінів, що позначають особу, в інтересах якої до суду подається заява про видачу судового наказу. Так, у ч.2 ст.26, частинах 2-4 ст.98, ч.2 ст.101, пунктах 5, 6 ч.1 ст.103 ЦПК України використовується термін "заявник", а в ч.2 ст.99, ст.102, п. З ч.1, ч. З ст.103, ч.2 ст.104, ст.105, частинах 3, 4 ст.106 ЦПК України - "стягувач". Це пов'язано з тим, що зазначена особа набуває прав та обов'язків стягувача лише в тому разі, коли суд видасть судовий наказ. Отже, сторонами у наказному провадженні є заявник (стягувач) і боржник. Заявник (стягувач) - це особа, на захист прав, свобод чи інтересів якої відкрито наказне провадження. Боржником є особа, яка, на думку заявника (стягувача), має відповідати за вимогою, вказаною в заяві про видачу судового наказу [10,493]. У разі визначення можливості звернення до суду із заявами про видачу судового наказу органів і осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, слід виходити із загальних положень статей 45, 46 ЦПК України, а також спеціальних нормативних актів, що визначають правовий статус таких органів і осіб (наприклад, Закону України "Про прокуратуру", Закону України "Про уповноваженого Верховної Ради України з прав людини"). Проте, подаючи зазначену заяву, відповідні органи та особи мають у ній вказати підстави, у зв'язку з якими вони захищають інтереси іншої особи. Можна виокремити такі основні особливості наказного провадження: 1) розглядаються лише безспірні вимоги і тільки на підставах, визначених у законі; 2) сторонами є заявник (стягувач) і боржник; 3) підставою відкриття провадження у справі є заява про видачу судового наказу, зміст якої має свою специфіку; 4) зменшений, порівняно з позовним провадженням, судовий збір (50% ставки); 5) наявна можливість пред'явлення позову, якщо буде відмовлено у видачі судового наказу або суд його скасує; 6) скорочений до трьох днів строк розгляду справи; 7) суд ухвалює рішення у формі судового наказу, який одночасно виступає виконавчим документом; 8) судовий наказ видається без судового засідання і без виклику та заслуховування заявника (стягувача), боржника й інших осіб, які беруть участь у справі; 9) . боржникові надано право оскаржити судовий наказ протягом десяти днів з дня його отримання; 10) скорочений строк набрання судовим наказом законної сили; 11) судовий наказ за наявності визначених у законі підстав може скасувати той самий суд, який його видав [10,494]. 2. Умови реалізації права на звернення до суду із заявою про видачу судового наказу Можливість видання судового наказу за вимогою заявника (стягувача) до боржника залежить від дотримання загальних умов відкриття провадження у справі, якими є наявність належного обсягу право - і дієздатності заявника (стягувача), дотримання правил цивільної юрисдикції і підсудності цивільних справ, відсутність рішення суду (третейського суду) щодо відповідних правовідносин тощо (ст.122 ЦПК України), і спеціальних умов, а саме: 1) наявна воля особи, якій належить право вимоги. Якщо особа вважає, що боржник не може пред'явити обґрун - тованих заперечень проти н вимоги, вона може ініціювати наказне провадження, звернувшись до суду із заявою про видачу судового наказу. У разі ж, коли, на думку особи, справа вимагає складної юридичної оцінки, вона може звернутися до суду із позовною заявою, тобто вимагати розгляду її вимоги у порядку позовного провадження; 2) пред'явлена вимога є безспірною. Вимога, що пред'являється до суду в порядку наказного провадження, має бути безспірною, оскільки за наявності спору суди повинні відмовляти у прийнятті заяви про видачу судового наказу на підставі п.2 ч.1 ст.100 ЦПК України. Хоча безспірність вимоги заявника (стягувача) ще не означає абсолютну відсутність спору між ним і боржником. Безспірність вимоги передбачає, передовсім, відсутність протиріччя в тих документах, якими вона обґрунтовується [2]. У п.2 ч.1 ст.100 ЦПК України поняття "спір про право" слід розглядати як оспорювання особою, до якої звертається заявник (стягувач) з вимогою, наявності у заявника (стягувача) права цієї вимоги, підстав звернення із нею, її розміру та (або) доказів, які таку вимогу підтверджують. У такому; разі відповідна вимога має розглядатися в порядку позовного провадження; [9,602]. 3) зміст пред'явленої вимоги полягає у стягненні грошових коштів або витребуванні майна. Переважна більшість звернень із заявою про видачу судового наказу стосується стягнення грошових коштів. Подаючи таку заяву, заявник (стягувач) має здійснити чіткий розрахунок стягуваної суми та навести докази його обґрунтованості. За відсутності такого розрахунку, наявності в ньому математичних помилок, описок тощо, суд має, залежно від конкретних обставин, або залишати заяву про видачу судового наказу без руху, або ж, якщо вбачається спір про право, відмовляти у прийнятті заяви про видачу судового наказу [9,603]. Також не допускається видача судового наказу про стягнення сум, які можуть бути точно визначені тільки оціночним шляхом (неотриманий прибуток, моральна шкода тощо) або шляхом проведення експертного дослідження, оскільки в такому разі є ознаки наявності спору [9,604]. Випадки витребування майна в порядку наказного провадження наразі є нечисленними.