Закріплена в юридичній нормі дефініція доказу вказувала на його зміст і форму, вичерпний перелік їх видів, визначаючи загальні вимоги до належності та допустимості доказів. В.Я. Дорохов стверджував:

"… кримінально-процесуальні форми виявлення, закріплення фактичних даних створюють умови, максимально гарантуючи від викривлення інформації і помилок при збиранні доказів і тим самим забезпечують найбільш сприятливі можливості для повного, всебічного встановлення обставин, що входять у предмет доказування" [31, 29]. Тобто на перший план автор висував практичні операції зі збирання, перевірки й оцінювання доказів, фактично залишаючи поза увагою вже зазначене вище питання розуміння та інтерпретації доказів, а також їх використання для обґрунтування правових позицій сторін обвинувачення та захисту.

Отже, доказами у кримінальній справі визнавалась єдність фактичних даних та їх процесуальних джерел. Як справедливо наголошував В.І. Зажицький: "… за такого тлумачення доказу в ньому розмежовується два аспекти - гносеологічний і правовий. Перший аспект утворює єдність об'єктивного змісту і суб'єктивної форми, а другий - вимоги належності і допустимості" [36, 326].

Ця концепція доказів та їхніх видів сформувалась в умовах конкретної політико-правової ситуації, де домінувала марксистсько-ленінська теорія пізнання, яка фактично стала наріжним каменем методологічного фундаменту наукових досліджень у галузі теорії доказів. Як зазначає В.А. Лекторський, ленінська теорія відображення нав'язувалася радянським філософам як безсумнівна догма.

У філософії це набувало форми гострого об'єктивізму. В наукових джерелах "обґрунтовувалося", що пізнання є раціональним й істинним, якщо із нього було вилучено людський фактор [48, 8]. Питання логіки і психології доказування, на жаль, фактично відійшло на другий план (старша генерація процесуалістів пам'ятає працю російського вченого О.О. Ейсмана "Логіка доказування" як спробу вийти за межі зачарованого кола інформаційного трактування доказів і доказування) [35].

Через 35 років у контексті питання про структуру доказів на це звертає увагу Р.В. Костенко, зауважуючи, що простий аналіз найбільш поширеної концепції "єдиного" поняття доказів у кримінальному процесі свідчить, що вчені переважно досліджували питання внутрішньої структури доказу, яка складається із даних про факти і їх процесуальні форми. Водночас сутнісне призначення доказів у кримінальній справі залишалося поза увагою процесуальної теорії. На думку автора, необхідно аналізувати "гносеологічні характеристики і процесуальну природу доказів", щоб вони виконували своє процесуальне призначення і слугували засобами встановлення наявності чи відсутності обставин, котрі підлягають доказуванню [39, 12-13].

Деякі вчені висловлювали сумніви щодо інформаційної природи походження доказів. З цього приводу І.М. Лузгін зазначав: "… субстанцію судового доказу дійсно утворює інформація. Однак для визначення поняття доказів у кримінальному процесі поняття сигналу інформації не може бути використане, оскільки воно характеризує спосіб передачі інформації, її переміщення в часі та просторі, але не розкриває юридичної природи судового доказу" [49, 83]. У цьому контексті, на наш погляд, є правильним твердження російського фахівця А.А. Кухти про те, що "сама по собі інформація не може вважатися доказом, якщо в комунікації бере участь людина. В таких випадках треба говорити не про інформацію, а про її розуміння" [47, 33]. Водночас інші науковці пропонували розглядати проблему доказів із позиції науки семіотики. Наприклад, Є.Є. Підголін стверджував, що процес доказування є комунікативною діяльністю його суб'єктів і становить повідомлення, передачу відомостей від одного суб'єкта до іншого, і саме таку передачу, коли не просто повідомляється про що-небудь, а наводяться підстави, докази, що відомості є істинними, адекватними дійсності [57, 64-65].

Тобто доктринально положення інформаційного концепту доказів, в основі яких ідеологія відображення, глибоко вкорінилися у свідомості законотворців і науковців, визначаючи логіку і стиль мислення реформаторів процесуального законодавства в більшості колишніх союзних республік. В.П. Гмирко вважає: "концепт відображення, успішно індоктринований в масову юридичну свідомість, використовувався радянською і пострадянською процесуальною доктриною як її беззастережна організаційна аксіома" [23, 274-275].

Вивчення відповідних норм-дефініцій поняття доказів в окремих кодексах колишніх союзних республік дає змогу стверджувати, що їх автори і далі перебувають у полоні відображально-інформаційної концепції доказів. Навіть побіжний огляд норм доказового права в КПК пострадянського періоду дозволяє помітити існування двох полярних тенденцій: з одного боку, це прагнення зберегти старі "апробовані" інформаційні схеми розуміння доказів, а з іншого - очевидна спроба відійти від них і повернутися до класичних західноєвропейських концептів розуміння доказів, відмовляючись від їх нормативної фіксації.

Наприклад, у ст. 115 КПК Республіки Казахстан, ст. 124 КПК Туркменістану практично збережено радянську модель доказу у кримінальному процесі. У ст. 72 КПК Республіки Таджикистан, у ст. 93 КПК Молдови видами (джерелами) доказів називають таємні записи, прослухані і зафіксовані телефонні розмови, електронні, відео- та аудіоспостереження, науково-технічні і судово-медичні висновки.

Тобто обраний спосіб нормування дав змогу законодавцям не встановлювати відповідну процесуальну форму для збирання названих видів доказів і тим самим розширити перелік їх видів. У ст. 20 КПК Литви та КПК грузії доказами визнаються в суді фактичні дані та інформація, подані в установленому порядку, які підтверджують або спростовують обставини, що мають значення для справи.

Інакше позиціонує себе естонський законодавець, який на противагу законотворцям зазначених вище колишніх союзних республік вирішив діяти по-європейськи, тобто не визначати у кодексах дефініцію поняття "доказ". Так, у ст. 63 КПК Республіки Естонія наводиться лише перелік видів доказів. Окремо зазначається, що для доказування обставин кримінального процесу можуть використовуватись також і інші докази (п. 2 ст. 63 КПК Естонії). Також у КПК Республік Грузії, Таджикистану, Естонії, Молдови доказами визнається інформація, одержана шляхом проведення оперативно-розшукових дій, якщо було дотримано вимог закону.

Таким чином, вивчення кримінально-процесуального законодавства цих країн може переконливо свідчити: запроваджена в 1958 році модель доказів зазнала прогнозованої "ерозії", одним із наслідків чого є те, що загальні (родові) норми доказового права не завжди узгоджуються з юридичними правилами збирання і процесуальною природою окремих видів доказів. Можна дійти висновку, що законодавці пострадянської доби (як вони це розуміли) відступили від моделі загального поняття доказів зразка 1958 року. Це проявилося в розширенні переліку видів доказів, включення до них матеріалів оперативно-розшукової діяльності або використання їх як фактичної основи для отримання доказів, в окремих випадках у відмові від процесуальної форми їх збирання і навіть визнання їх статус-кво винятково судовою інстанцією. Причини такої ситуації, вважаємо, цілком очевидні: в нове законодавство намагаються втиснути попередні концептуальні уявлення про докази радянської доби. Тому його необхідно вважати нормотворенням перехідного періоду.

Отже, положення доказового права, закріплені в Кримінальному процесуальному кодексі України 2012 року (КПК України) (дарма, що запозичили окремі позиції із західноєвропейського і англо-американського кримінально-процесуального права), не є виключенням у постсоціалістичному кримінальному судочинстві і також мають суперечливий характер, зумовлений відображально-інформаційною моделлю доказів, успадкованою від попереднього Кримінально-процесуального кодексу 1960 року.

Безперечно, в КПК України у главі 4 "Докази і доказування" практично збережено ієрархічну модель побудови цього інституту за зразком попереднього Кодексу: спочатку викладені загальні норми, а потім встановлені вимоги до окремих видів доказів. Відповідно до цієї нормотворчої логіки в формулі загального поняття доказів (ст. 65 Кримінально-процесуального кодексу 1960 року), вважаю, відображено найбільш істотні ознаки, характерні як для доказів в цілому, так і для конкретного самостійного виду доказів. За своєю суттю подібна конструкція зумовлена реальністю загального (особливого) і окремого, встановлюючи, таким чином, сукупність вимог, яким мають відповідати всі без винятку види доказів [33, 4]. Проте аналіз змісту глави 4 КПК України і пов'язаних з нею інших норм доказового права свідчить про невідповідність вимогам ст. 84 КПК України змісту спеціальних норм про процесуальну форму та способи отримання окремих видів доказів.

Так, у ст. 84 КПК України закріплено "загальне" поняття доказів як фактичних даних, отриманих у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів і обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Таким чином, легальне визначення цього поняття повинно забезпечувати однаковість у тлумаченні гносеологічних, правових, логічних характеристик кожного з виду доказів, усуненню суперечностей і ефективності застосування певних норм.

Проте доводиться визнати, що ця норма, на нашу думку, з огляду на її призначення (бути дефініцією) не виконує належної функції в механізмі правового регулювання, а навпаки, породжує певні суперечності. Це зумовлено низкою причин. У Кримінально-процесуальному кодексі 1960 року така парадигма загального поняття доказів переважно узгоджувалася з процедурами збирання їх різновидів. У КПК України застаріла модель поняття доказів (як форма) суперечить способам їх збирання (змістова складова діяльності).

Законодавець по суті поки що частково відмовився від суворої процесуальної форми збирання всіх доказів. І це правильно. Утворені штучні формальності не можуть бути перешкодою у встановленні фактів і обставин, що становлять предмет доказування (ст. 91 КПК України). головне - необхідно гарантувати дотримання прав і свобод людини. Докази можуть бути такими, якщо отримані незабороненими способами. Відповідно до цього в законодавстві повинні бути унормовані надійні фільтри їх допустимості і перевірки у форматі змагального судового розгляду.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 84 КПК України докази повинні бути отримані у передбаченому законом порядку, який визначає: наявність підстав прийняття відповідних рішень; присутність певного кола учасників, які мають права та діють на законних підставах; роз'яснення їм прав та обов'язків; послідовність дій; фіксацію результатів дії; підписи уповноважених осіб і можливість внесення до протоколу змін, доповнень та зауважень. У ст. 93 КПК України до кола способів збирання доказів стороною обвинувачення віднесено конкретні слідчі (розшукові) та негласні слідчі (розшукові) дії, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових і фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок, проведення інших процесуальних дій.