Законодавець на відміну від Кримінально-процесуального кодексу 1960 року не вимагає чіткої процесуальної форми збирання всіх видів доказів. Якщо йдеться про слідчі (розшукові) дії, то у ст. 223 КПК України викладено загальні умови їх проведення (мета, підстави, участь і присутність осіб, інтереси яких можуть бути порушені або обмежені, час і місце їх проведення, участь у проведенні слідчої (розшукової) дії осіб, які їх ініціювали, участь понятих, недопущення їх проведення після закінчення строків досудового розслідування). У Кодексі також конкретизовано процесуальну форму допиту (статті 224-227; ст. 231 КПК України - ставлення для впізнання (статті 228-232 КПК України); обшуку (статті 233-236 КПК України); огляду (статті 237-239 КПК України); слідчого експерименту (ст. 240 КПК України); освідування особи (ст. 241 КПК України); експертизи (статті 242-245 КПК України).

Негласні слідчі (розшукові) дії, як відомо, проводяться таємно. Відомості про факт їх проведення не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених у п. 1. ст. 246 КПК України. У законі закріплено загальні умови їх проведення (ст. 246 КПК України); порядок отримання дозволів на їх вчинення (статті 247-251 КПК України); фіксація їх ходу та результатів (ст. 252 КПК України) тощо; процесуальний порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій не встановлено, оскільки це суперечить меті їх призначення.

Згідно зі ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій здійснюється у протоколі, до якого в разі потреби долучають додатки, які згідно з п. 2 ст. 84 зазначеного Кодексу можуть визнаватися доказами. За встановленим правилом у цьому документі можуть бути зафіксовані лише факти і обставини, що мають значення для кримінального провадження за умови, якщо вони безпосередньо сприймалися слідчим.

Однак відповідно до положень кримінального процесуального законодавства більшість негласних слідчих (розшукових) дій проводяться підрозділами і службовими особами, які згідно з п. 1 ст. 84 КПК України не наділені повноваженнями для визнання отриманих результатів доказами. Крім того, у протоколах про їх проведення може міститися інформаційна основа для одночасного отримання інших видів доказів (речових доказів, показань, висновків експертів). Тобто, на мою думку, протокол - у цьому випадку як різновид документа-доказу - не буде повною мірою віддзеркалювати доказове значення ходу і результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Не забуваймо також, що розширене трактування законодавцем поняття документа-доказу у ст. 99 КПК України може спровокувати ситуацію штучного "подвоєння" доказів у кримінальному провадженні.

Наприклад, у ст. 84 КПК України вказується, що документами як виду доказів також є складені у порядку, передбаченому законом, протоколи процесуальних дій і додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії. Якщо це так, то, наприклад, протокол допиту і показання свідка мають визнаватися як два види доказів (документи і показання). У процесуальній літературі наведено достатньо аргументів щодо неприпустимості змішування документів-доказів із протоколами процесуальних дій та їх розмежування.

І.М. Доронін зазначає, що документи-докази складає компетентна особа (чи особа, яка не є суб'єктом кримінального процесу), протоколи слідчих і судових дій - лише суб'єкти кримінального процесу. Для того, щоб чітко визначити критерії розмежування зазначених видів доказів, необхідно зважати на те, що в основу визначення суті такого виду доказу, як протокол слідчої та судової дії, покладено ідею безпосереднього спостереження. Інакше кажучи, коли слідчий або суд безпосередньо особисто сприймає певні події та фіксує їх у протоколі [30, 46]. З огляду на це є сенс у КПК України передбачити такий вид доказів, як протоколи процесуальних дій, складених у порядку, передбаченому цим Кодексом, оскільки різною є сама процесуальна природа останніх і документів. Зазначимо, що визнання документів і протоколів доказами - атрибутика, не властива природі доказування. Писемність "обкрадає" географію пізнавальної діяльності, консервує можливість отримання більш широкого кола виду доказів. Тобто такі документи, як докази, інформативно обмежують суб'єктів доказування. Вважаємо, що з цих міркувань у ст. 103 КПК України, крім традиційних форм фіксації кримінального провадження, включені також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії. Умови застосування технічних засобів кримінального провадження визначені в ст. 107 КПК України. Очевидно, з метою усунення інформативної обмеженості протоколу як засобу фіксації процесуальних дій у п. 3 ч. 2 ст. 105 КПК України зазначається, що серед додатків до нього залучаються аудіо-, відеозаписи процесуальних дій.

Зрозуміло, що витребовування стороною обвинувачення від юридичних і фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків ревізій, актів перевірок також не має процесуальної форми, що не узгоджується з ч. 1 ст. 84 КПК України. Варто зазначити, що в ч. 3 ст. 93 КПК України сторона захисту та потерпілий, з одного боку, наділяються правом збирання доказів, а з другого - способи їх збирання також позбавлені відповідної процесуальної форми (крім висновків експертів). У такий спосіб сторона захисту та потерпілий, використовуючи надані законом можливості, матимуть у своєму розпорядженні предмети, документи, а не докази.

Як зазначалося вище, методологічним фундаментом радянської теорії доказів була ленінська теорія відображення. Відповідно подія злочину у довкіллі набувала форм ідеальних і матеріальних слідів, на основі яких органи розслідування та суду опосередковано встановлювали факт вчинення злочину і винуватості особи у його вчиненні. На цьому ставилася крапка, а зміст різноманітних інтелектуальних операцій, здійснюваних суб'єктами доказування, залишався в "тіні".

У працях методолога В.В. Нікітаєва, а також процесуалістів О.С. Александрова, А.А. Кухти та В.П. Гмирка [52], зроблено спробу переглянути усталену методологічну парадигму діяльності доказування, відповідно до нового вирішення його традиційних головних проблем. Ці науковці не відкидають положення теорії відображення, адже воно дійсно має місце, але лише як один із технічних моментів процесу пізнання. Змістова його частина полягає передусім у конструюванні процесуальними дослідниками образів подій минулого, яке за своєю суттю практично не контролюється нормами права.

Як зазначає О.С. Александров, пізнання не відображає світ, а конструює його. Конструювання - це процес, який надає дійсності вигляду нерозривного і когерентного цілого [13]. Зазначені вчені слушно зауважують: у свідомості суб'єктів доказування відображення певної правно-релевантної події відбувається не шляхом її дзеркального відображення (у формі слідів), а через створення її юридичного замінника - версії як штучної "знаннєвої" гіпотетичної конструкції. Вона обґрунтовується, перевіряється, а потім "одягається" у відповідний юридичний "одяг" (наприклад, у конструкцію шуканого складу злочину). саме за її допомогою долається "розрив" між дійсністю минулого та дійсністю доказової діяльності. В.П. Гмирко зауважує: "… факти, виготовлені… у такий спосіб, позначені печаткою суб'єктивності, а тому завжди можуть бути потенційно дефектними" [22,130].

Отже, "фактичні дані" не дзеркально відображають досліджувану дійсність, а тому не можуть претендувати на знання об'єктивної категорії. сприйняття особою змісту матеріальних та ідеальних слідів як "відображення" обставин підготовки, вчинення, а також наслідків злочинної діяльності трансформується в її свідомості, перетворюючись на суб'єктне знання, позначене печаткою непозбувної індивідуальності доказувача, а також тиском його функціонального та позиційного інтересу процесуального інтерпретатора.

У зв'язку з цим у психологічній літературі зазначається, що на сприйняття впливають об'єктивні чинники, зокрема умови, в яких воно відбувається, динаміка подій, синоптична обстановка, а також суб'єктивні - стан органів відчуття, вік, стать, соціальний та професійний статус, інтелектуальний розвиток, психічний стан спокою або хвилювання, значущість ситуацій для сприймаючого. сприйняття також може відбуватися при явній чи замаскованій зацікавленості осіб, в емоційно забарвлених умовах. Воно має емоційно-вольовий характер і завжди суб'єктивне [70, 162].

Тобто сукупність доказів підготовчого кримінального провадження - це сума індивідуально створених ad casum (для конкретного разу) знань (фактів) про обставини певної події, які самі ще потребують неупередженого дослідження в межах належної судової процедури.

За такого тлумачення природи доказів важливо дотримуватися розумного балансу між об'єктивними і суб'єктивними утворювальними факторами. Їх не можна абсолютизувати. На думку В.А. Лекторського, суб'єктивне існує за наявності об'єктивного, і таке знання уточнюється в комунікативній взаємодії з іншими системами знань і оцінок. У такий спосіб відбувається певне зняття суб'єктивності через його переінтерпретацію і осмислення [48, 159]. Тому докази необхідно визнавати судовому органу, не пов'язаному з функціями кримінального переслідування чи захисту. На глибоке переконання автора статті, це усвідомлював талановитий процесуаліст В. Я. Дорохов, який, характеризуючи психічне відображення (сприйняття, відчуття, уявлення) фактів реальної дійсності, наголошував, що воно завжди суб'єктивне і обумовлюється індивідуальними особливостями нервової системи окремої людини [31, 29]. Не випадково у тексті свого фундаментального монографічного дослідження автор вживав словосполучення "судові докази". Припускаю, що ідеологізми того часу не давали автору можливості стверджувати те, що логічно на сьогодні випливає із його наукових розвідок.

На жаль, проблема розмежування досудових і судових доказів не була чітко й послідовно втілена в законі. Так, у п. 2 ст. 23 КПК України зазначено, що "не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом".

Відповідно у ст. 317 КПК України йдеться про те, що під час підготовчого провадження його учасники залучають до обвинувального акта документи й інші матеріали, тобто не докази sеnsu stricto. Здавалося б, ось вона, довгоочікувана демаркація між матеріалами підготовчого провадження в їх класичному розумінні та судовими доказами. Проте в ст. 349 КПК України йдеться про дослідження під час судового розгляду не матеріалів, а доказів (відповідно у ст. 357 - речових доказів). Вважаємо, що наявність таких неузгодженостей (небажаних у законодавстві) є свідченням кроку вперед у правильному напрямку. З часом недоречності в законодавстві будуть усунуті. Докази на досудовому провадженні будуть лише для слідчого і прокурора, але ймовірними для захисника і суду.

Структура кримінального провадження за КПК України логічно передбачає, що під час досудового розслідування збираються матеріали, які можуть бути визнані доказами лише судом.

1.2 Докази у вітчизняному процесі

Встановлення фактів об'єктивної дійсності в кримінальному процесі здійснюється головним чином опосередкованим шляхом, тобто через використання відповідних доказів. Разом з тим іноді можливе і безпосереднє пізнання щоразу слідчим, прокурором, слідчим суддею та судом деяких фактів. Ідеться про факти, які й після того, як вчинено кримінальне правопорушення, продовжують існувати у незмінному вигляді чи змінилися, але не втратили все ж важливих для них якостей.