Суспільна небезпечність діяння, яке утворює напад, за своїми характеристиками нічим не відрізняється від загальної характеристики суспільної небезпеки злочину, яка докладно розглядалась при визначенні ознак злочину. Стосовно характеристики цієї ознаки в контексті умов правомірності необхідної оборони, в принципі, можна зазначити, що ці дії (напад) повинні бути злочинними, тобто кваліфікуватись за відповідною статтею Особливої частини КК України. Водночас, такий підхід буде дещо звужувати право на необхідну оборону, оскільки не всі суспільно небезпечні діяння можуть визнаватись злочинами. Надзвичайно образно з цього приводу висловився М. С. Таганцев, який зауважив, що «сторож в доме умалишенных, которого душит находящийся в этом доме больной, несомненно имеет право обороны, вне зависимости от того, знал обороняющийся о недееспособности нападавшего или нет». Це положення визначає можливість застосування права на необхідну оборону і проти дій, які за своєю природою є суспільно небезпечні, однак не злочинні, тому що особи, які їх вчинили, не можуть виступати суб’єктами злочину (недосягнення ними віку кримінальної відповідальності або неосудні).

Необхідна оборона не може застосовуватись проти правомірних дій навіть у випадку, коли вони заподіюють шкоду правоохоронюваним інтересам.

Наявність суспільно небезпечного посягання полягає в тому, що воно існує об'єктивно у відповідній системі часово-просторових координат, тобто воно вже розпочалося (об'єктивно повинно ось-ось розпочатись), але не закінчилось і на момент вчинення оборони існує об'єктивно.

Що стосується питання про вже розпочатий напад, то тут не виникає будь-яких проблем. Складніше із ситуацією коли він ще не розпочався, але об'єктивно повинен розпочатись у найближчий час. З цього приводу «Артикул воинский» Петра І від 26 квітня 1715 р. вказував (арт. 157. Тлумачення), що «не должен есть от соперника себе перваго удара ожидать, ибо через такой первый удар может тако учинится, что и противится весьма забудет». '

Пленум Верховного Суду України у постанові від 26 квітня 2002 p. № 1 зазначив (п. 2): «Слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з'ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання».

Необхідна оборона відсутня і в ситуації, коли суспільно небезпечний напад вже закінчився.

Закінчення нападу здійснюється внаслідок:

досягненням ним своєї мети;

активністю оборони, якій вдається відбити напад;

втручанням посадових осіб, які припиняють напад;

добровільної відмови від продовження нападу.

Однак момент закінчення нападу має бути явним, зрозумілим для особи, яка зазнала нападу. При цьому слід зважати на психічний стан того, хто зазнав нападу, не завжди здатного внаслідок стресу адекватно оцінювати ситуацію.

З цього приводу цитована постанова Пленуму Верховного Суду, зокрема наголошує: «Суспільно небезпечне посягання на законні права, інтереси, життя і здоров'я людини, суспільні інтереси чи інтереси держави може викликати в особи, яка захищається, сильне душевне хвилювання. Якщо в такому стані вона не могла оцінювати відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, її дії слід розцінювати як необхідну оборону».

Судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України у своїй ухвалі від 21.03.1990 р. по справі X. зазначила, що стан необхідної оборони може мати місце і тоді, коли захист відбувся безпосередньо за актом хоч і закінченого посягання, але за обставинами справи момент його закінчення не був зрозумілим для того, хто оборонявся.

У протилежній ситуації у своєму вироку по справі П., Дрогобицький міський суд Львівської області вказав: «...Дії К. після того, як ніж, за допомогою якого він вчинив напад на П., опинився в П., були спрямовані на залишення місця події. Те, що П. наздогнав тікаючого К. на відстані 21 метра від місця події, свідчать, що К. припинив напад, а дії П., у зв'язку з цим, повинні розглядатись як спрямовані на умисне позбавлення життя К. з мотивів помсти».

Дійсність (реальність) нападу полягає в тому, що він повинен існувати об'єктивно, а не в уяві особи, яка здійснює захист (уявний напад). У випадку вчинення дій у ситуації уявного нападу дії особи, яка захищається, повинні вирішуватись на підставі положень ст. 37 КК, що визначає поняття та умови кваліфікації дій, вчинених у ситуації уявної оборони: «1. Уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.

Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення.

Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони.

Якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяння шкоди через необережність».

Пленум Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. також зазначив (п. 7): «Слід відрізняти необхідну оборону від уявної, під якою розуміється заподіяння шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, але особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, помилково припускала наявність такого посягання.

При уявній обороні кримінальна відповідальність за заподіяну шкоду виключається лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала й не могла усвідомлювати помилковість свого припущення. Питання про те, чи дійсно в особи були підстави для помилкового висновку про наявність суспільно небезпечного посягання, вирішується з урахуванням конкретних обставин справи.

Якщо ж особа в обстановці, що склалася, не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковість свого припущення щодо реальності суспільно небезпечного посягання, але перевищила межі захисту, який потрібно було застосувати, її дії мають розцінюватись як перевищення меж необхідної оборони. У такому разі кримінальна відповідальність можлива лише за статтями 118 і 124 КК. Коли ж особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального посягання, її дії кваліфікуються як заподіяння шкоди через необережність».

Умови правомірності дій особи, яка здійснює оборону (умови, які відносять до оборони).

До цієї групи умов належать:

? захист визнається правомірним при його здійсненні відносно охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави;

?   захист визнається правомірним за умови спричинення шкоди нападаючому, а не третій особі;

? захист не може перевищувати меж необхідної оборони.

Захист визнається правомірним при його здійсненні відносно охоронюваних законом прав та Інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави. Ця умова фактично вже була достатньо розглянута при визначенні самого поняття необхідної оборони. Тому зараз немає необхідності вдруге ЇЇ розглядати. Зауважимо лише, що захисту підлягають лише суспільні відносини, блага та інтереси, які прийняті під охорону виключно нормами кримінального права. Всі інші об'єкти не можуть захищатись шляхом застосування необхідної оборони.

Захист визнається правомірним за умови спричинення шкоди нападаючому, а не третій особі. При реалізації права на необхідну оборону вона повинна бути спрямованою виключно на особу, яка вчиняє напад. Умовою відбиття нападу є можливість завдання шкоди нападаючому. Вид цієї шкоди законом не обумовлюється і тлумачиться найширшим чином: це може бути шкода життю, здоров'ю, майнова шкода.

При цьому завдання шкоди третім особам виключає стан необхідної оборони.

При помилковому завданні шкоди третій особі в процесі здійснення необхідної оборони, обороняючий може бути звільнений від кримінальної відповідальності при визнанні факту неможливості усвідомлення ним того, що він помиляється (при сумлінній помилці).

Розглядаючи цю ситуацію, Пленум Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. вказав (п. 3): «якщо при необхідній обороні випадково заподіяно шкоду непричетній до нападу особі, відповідальність може настати, залежно від наслідків, за заподіяння шкоди через необережність».

Захист не може перевищувати меж необхідної оборони. Стаття 36 ч. З КК України визначає, що «перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу».

Виходячи з цього законодавчого визначення та ст. 66 п. 8 КК слід зазначити, що перевищення меж необхідної оборони визнається суспільно небезпечним діянням, хоча і розглядається як обставина, яка пом'якшує відповідальність. Суспільна небезпечність полягає в тому, що, незважаючи на наявність суспільно небезпечного нападу і дій у ситуації оборони від нього, особа, яка здійснює оборону, завдає нападаючому шкоду, яка явно перевищує ту, що була необхідною для відбиття нападу та припинення посягання. Крім цього загального визначення, КК України передбачив спеціальні привілейовані склади злочинів за спричинення шкоди при перевищенні меж необхідної оборони: ст. 118 КК «Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця» та ст. 124 КК «Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця».

Зважаючи на це при здійсненні аналізу кожного випадку дій у стані необхідної оборони слід проаналізувати коло характеристик, які визначають як напад, так і захист від нього.

Загалом ці характеристики належать до обставин, які характеризують:

значимість об'єкта злочинного посягання;

? реальність заподіяння йому шкоди;

? суспільно небезпечний напад (кількість нападаючих, застосування ними зброї або інших знарядь, спеціально призначених для спричинення тілесних ушкоджень, фізичні характеристики нападників тощо);

?   обстановку нападу (місце, час, ситуацію);

? характеристику особи, яка здійснює захист (вік, фізичний стан, психічний стан, зумовлений нападом);

?   можливості відбиття нападу (можливість адекватної оцінки ситуації нападу і захисту, наявність зброї або інших предметів які можна застосувати для відбиття нападу, кількість обороняючих та ін).

Виходячи з цього можна зробити деякі висновки: