А) Необхідна оборона - це чи не найпоширеніша в практиці і чи Не найдревніша з відомих обставина, яка виключає злочинність Діяння. Як свідчить історія кримінального права, необхідна оборона достатньо широко була врегульована в римському праві. Вона була практично необмежена в стародавньому германському праві.

Середньовічне канонічне право також передбачало її у своїх нормах. Водночас, такий відомий пам'ятник права, як «Кодекс Кароліни», і побудовані на його основі пізніші нормативні документи суттєво обмежували застосування необхідної оборони низкою умов, що зводило її практично нанівець. Лише на початку ХХ ст. в Європі знову повернулись до правильного розуміння змісту та практики застосування цього інституту. Якщо наполеонівське законодавство 1810 р. передбачало право на необхідну оборону лише при захисті прав особи (за виключенням майнових), то вже кодекс прусський 1851 р. (§41) взагалі не визначав прав, які могли захищатись при необхідній обороні, тлумачивши їх надзвичайно широко; австрійський кодекс 1852 р. (§29), саксонський 1855 р. (§ 81), баварський 1861 р. (§ 72) передбачали можливість застосування необхідної оборони при захисті особи та майна; ще далі пішли кодекси інших держав - Віртенберга (1839 р.), Дармштадта (1848 р.) та ін.

У національному кримінальному законодавстві, особливо в його найдавніший період, як вказує М. С. Таганцев, регуляція необхідної оборони була дуже подібна до давньоримської та давньогерманської. «Руська правда» передбачала право на необхідну оборону, приділяючи при цьому особливу увагу захисту майнових прав (по Академическому списку «Правда русская» (краткая редакция) ст. 21) закріплюючи: «Аже убьють огнищанина у клети, или у коня, или у говяда, или у коровье татьбы, то убити в пса место; а тоже покон и тивуницу».

Законодавство часів Петра І і насамперед «Артикулы воинские» чітко регламентували право на необхідну оборону, розглядаючи різні варіанти його застосування (артикули 156, 157).

«Уложение» 1845 p. дозволяло необхідну оборону при захисті особи, майна, честі жінки. Оборона дозволялась не тільки для власного захисту, а й для захисту інших осіб, які перебували в небезпечному стані.

«Уголовное уложение» 1903 р. (ст. 45) давало узагальнене визначення необхідної оборони, визначаючи, що «не почитается преступным деяние, учиненное при необходимой обороне против незаконного посягательства на личность или имущественные блага самого защищавшегося или другого лица».

Законодавство часів Радянського Союзу визначало право на необхідну оборону, починаючи з «Руководящих начал» 1919 р. Проте найбільш узагальнено (в законодавстві до 1958 р.) воно було сформульоване в КК РСФРР 1922 p., дія якого поширювалась на територію УРСР.

Кримінальний кодекс УСРР 1927 р. повністю повторив положення ст. 9 «Основных начал» 1924 p., зафіксувавши, що «меры социальной защиты не применяются вовсе к лицам, совершившим действия, предусмотренные уголовными законами, если судом будет признано, что эти действия совершены лишь в состоянии необходимой обороны против посягательства на советскую власть, либо на личность и права обороняющегося или другого лица, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны».

Основи кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1958 p. та КК УРСР 1960 р., не звертаючи увагу на редакційні зміни, практично ідентично зафіксували цей інститут.

Лише в 1990 р. Верховна Рада УРСР ухвалила Закон «Про внесення змін і доповнень до Кримінального кодексу УРСР», яким була суттєво змінена редакція ст. 15 КК у напрямі демократизації цього інституту.

Кримінальний кодекс 2001 p., визначаючи поняття необхідної оборони, в ст. 36 ч. 1 вказує: «Необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони».

Аналіз змісту даної правової норми дає можливість визначити такі ознаки необхідної оборони:

вчинення особою дій, які відповідають ознакам діяння, передбаченого чинним кримінальним законодавством як злочин;

здійснення цих дій при захисті від суспільно небезпечного посягання (у т. ч. злочину) на охоронювані законом права та інтереси особи, яка захищається, іншої особи, а також суспільні інтереси й інтереси держави;

заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої для негайного відвернення посягання чи його припинення;

відсутність у діях особи, які скоєні під час необхідної оборони, ознак суспільної небезпеки.

Слід зауважити, що право на необхідну оборону належить до основних (конституційних) прав людини. Вперше в нашій історії воно знайшло своє закріплення в ст. 27 Конституції України 1996 р.

Незважаючи на постійне законодавче (на рівні КК) закріплення цього інституту в історії радянського законодавства, його застосування було надзвичайно обмеженим. Це визначалось загальним ідеологічним підходом, який можна було визначити фразою: є потерпілий - повинен бути винний. Це призводило до фактичного ігнорування практичними працівниками цього інституту кримінального права, засудження невинних. Саме боротьба за чесне ім'я кількох з невинно засуджених, яку проводили на початку 80-х років юристи І публіцисти (А. Ваксберг. «Завтрак на траве» Литературная газета), призвели до глибокого аналізу Верховним Судом СРСР практики застосування інституту необхідної оборони в радянському судочинстві і прийняття 16 серпня 1984 р. постанови «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств».

Верховний Суд України постановою № 1 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про необхідну оборону» націлив судово-правоохоронні органи України на максимально широке застосування цього інституту за наявності умов правомірності його застосування, вказавши, що «...право кожного на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання є важливою гарантією реалізації конституційних положень про непорушність прав та свобод людини і громадянина, про невід'ємне право кожної людини на життя, недоторканність її житла й майна, а також забезпечує умови для захисту суспільних інтересів та Інтересів держави».

Цю позицію Верховний Суд України реалізує і в практичній діяльності при розгляді конкретних кримінальних справ. Приміром, по справі С. судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України в ухвалі від 20.06.91 зазначила, що «не є злочином дія, яка хоч і підпадає під ознаки діяння, передбаченого кримінальним законом, але вчинена при захисті інтересів іншої особи від суспільно небезпечного посягання, якщо при цьому не було перевищено меж необхідної оборони».

Перед тим, як розглянути умови правомірності необхідної оборони, слід спинитись на з'ясуванні низки питань, які є фундаментальними для цього інституту.

Перше питання стосується визначення кола прав, які можуть захищатись при її застосуванні. Слід зазначити, що закон його не визначає.

У теорії кримінального права висловлювались позиції, що це право не поширюється на захист особистих немайнових прав — честі та гідності особи. Однак аналіз згаданої постанови Пленуму Верховного Суду України дає підстави заперечити такий підхід, оскільки в постанові підкреслюється право на захист «інтересів і прав особи» без будь-якого винятку.

Друге питання пов'язано з визначенням правового статусу цього інституту. Раніше неодноразово наголошувалось, що необхідна оборона - одне з природних, конституційних прав особи і в жодному випадку не є її обов'язком. Це визначає наявність свободи вибору лінії поведінки кожним у тій чи іншій ситуації. Водночас це ж передбачає правомірність ЇЇ застосування незалежно від можливості уникнути посягання або звернутись за допомогою до правоохоронних органів, посадових осіб або інших громадян. У зв'язку з цим Пленум Верховного Суду в постанові від 26.04.2002 р. № І «Про судову практику у справах про необхідну оборону» зазначив (п. 1): «Суди повинні виходити з того, що відповідно до закону кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання незалежно від можливості уникнути посягання або звернутись за допомогою до інших осіб чи органів влади, тому точним і неухильним застосуванням закону повинні забезпечити громадянам реальну можливість активно протидіяти таким посяганням». При розгляді конкретних кримінальних справ Верховний Суд України неодноразово звертав увагу судів на помилки в цьому питанні, коли стан необхідної оборони заперечувався на підставі того, що особа мала можливість звернутись за наданням допомоги у відверненні суспільно небезпечного нападу. Наприклад, Пленум Верховного Суду України при розгляді справи О. вказав: «висновок про те, що засуджений мав можливість звернутись за допомогою в будку охоронника, або в населений пункт, який був розташований поблизу, протирічить законові про необхідну оборону».

З огляду на те, що необхідна оборона передбачає активні дії, пов'язані зі спричиненням шкоди нападнику (аж до заподіяння смерті), вона повинна відповідати умовам правомірності, тобто здійснюватись у визначених межах. Закон не визначає цих меж, хоча і згадує про них. Питання про їх дотримання повинно вирішуватись у кожному конкретному випадку на підставі загальних правил, вироблених теорією і практикою.

Ці межі визначаються:

інтенсивністю нападу;

характером інтересу, який підлягає захисту.

Перше залежить від того, які засоби застосовуються при нападі, з якою швидкістю діє нападник, яке співвідношення сил та можливостей сторін, який ступінь реальної небезпеки, що створена нападом, кількість тих, хто нападає та ін.

Друге визначає конкретний інтерес або право, яке поставлено під загрозу нападом. Звичайно, найвища цінність - право на життя та здоров'я особи (до речі, саме вони найчастіше стають об'єктами захисту), але не можна применшувати значення й інших інтересів та прав особи.

Само спричинення шкоди особі, яка здійснювала напад, не обов'язково свідчить про наявність необхідної оборони. Для того щоб таке спричинення було визнано правомірним, учиненим в стані необхідної оборони, дії особи, яка її застосовує, повинні відповідати умовам правомірності необхідної оборони.

Закон у повному обсязі не дає визначення цих умов. Деякі з них знайшли своє законодавче закріплення, інші випливають з постулатів кримінального права і конкретизуються теорією та практикою його застосування.

Умови правомірності необхідної оборони поділяються на дві групи:

умови, які встановлюють наявність обставин, що дають можливість діяти за правилами необхідної оборони (умови, які відносять до нападу);

умови правомірності дій особи, яка здійснює оборону (умови, які відносять до оборони).

Умови, які встановлюють наявність обставин, що дають можливість діяти за правилами необхідної оборони (умови, які відносять до нападу), включають в себе такі характеристики нападу:

?   суспільна небезпечність діяння, яке утворює напад;

? наявність нападу;

? дійсність (реальність) нападу.