13.2. Види обставин, що виключають злочинність діяння

Джерело небезпеки при крайній необхідності суттєво відрізняється від джерела небезпеки при необхідній обороні. Якщо в останньому випадку ним є виключно суспільно небезпечні дії людей, то в ситуації крайньої необхідності ними можуть бути:

дії сил природи (пожежі, повені, землетруси і т. ін.);

фізіологічні та патологічні процеси, які проходять в організмі людини (хвороба, спрага, голод і т. ін.);

дії машин та механізмів, технологічні процеси;

дії тварин;

дії людей, які не можуть визнаватись суб'єктами злочину через відсутність у них хоча б однієї з притаманних суб'єкту злочину характеристик (при тому, що особа, яка діє в ситуації крайньої необхідності, усвідомлює їх відсутність).

Не можуть бути джерелом небезпеки для вчинення дій у ситуації крайньої необхідності правомірні дії людей, дії машин та механізмів за технологічними схемами і т. ін.

Небезпека повинна бути реальною, а не уявною. Всі характеристики цієї ознаки ідентичні такій же, притаманній необхідній обороні. Ідентично в ситуації, яка була розглянута стосовно необхідної оборони, вирішується і питання про помилку при крайній необхідності.

Шкода, яка заподіюється при вчиненні дій у стані крайньої необхідності, повинна бути меншою, ніж шкода відвернута. При заподіянні більшої чи рівної шкоди стан крайньої необхідності відсутній. Відвернення небезпеки життю шляхом спричинення смерті іншій особі не може розглядатись як дія в ситуації крайньої необхідності.

Шкода при крайній необхідності заподіюється третім особам, тим, хто не має до джерела небезпеки ніякого відношення.

Слід зазначити, що незважаючи на те, що дії в стані крайньої необхідності виключають злочинність діяння, вони не виключають можливості пред'явлення цивільно-правового позову в порядку ст. 445 ЦК України з метою відшкодування заподіяних збитків. Суд, розглядаючи справу, може з урахуванням обставин справи постановити рішення про звільнення від відшкодування повністю або частково, а також покласти обов'язок по відшкодуванню на третю особу, якщо дії в стані крайньої необхідності були вчинені в її інтересах.

Г) Фізичний або психічний примус. Слід зауважити, що, незважаючи на те, що своє законодавче закріплення ця обставина знайшла лише в чинному Кримінальному кодексі, теорії кримінального права, вона була відома давно. Приміром, О. Ф. Кістяківський присвятив їй спеціальний розділ у своєму «Элементарном учебнике общего уголовного права». При цьому він говорив не тільки про примус, але і про загрозу його застосування, визначаючи їх як різновид крайньої необхідності.

Л. С. Бєлогриць-Котляревський також виділяв фізичний примус як самостійну обставину, що виключає злочинність діяння.

Розглядав примус як обставину, що виключає злочинність діяння, і М. Д. Сергієвський.

У радянській теорії кримінального права посилання на цю обставину з'явились лише після впровадження в дію «Основ кримінального законодавства Союзу СРСР та союзних республік» та кримінальних кодексів 60-х років.

Чинний КК у ст. 40 ч. 1 КК встановлює: «Не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками».

Фізичний примус як такий є протиправним фізичним насильством над людиною, яке проявляється у нанесенні ударів, побоїв, застосуванні тортур, нанесенні тілесних ушкоджень, вчиненні інших дій такого роду.

Виходячи з даного нормативного визначення можна виділити такі характеристики даної обставини, які належать як до примусу, так і до діяння, вчиненого особою.

Фізичний примус відповідатиме вимогам, передбаченим ст. 40 ч. 1 КК у тому випадку, коли він є:

Суспільно небезпечний, тобто такий, який за своїми характеристиками здатний спричинити шкоду суспільним відносинам, що прийняті під охорону кримінальним правом. Взятий відокремлено, такий фізичний примус повинен утворювати склад злочину, передбаченого відповідною нормою КК України;

непереборний, тобто такий, який особа в даній ситуації, із застосуванням наявних можливостей не може подолати.

Через застосування фізичного примусу особа втрачає можливість керувати власними діями, а в деяких випадках - навіть усвідомлювати їх. З огляду на це дії, які нею вчиняються, не можуть розглядатись як злочинні, і особа звільняється від кримінальної відповідальності.

Інакше складається ситуація при застосуванні переборного фізичного примусу або при психічному примусі. Останній це застосування погрози фізичного насильства як безпосередньо до особи, якій він адресований, так і до її рідних та близьких, заподіяння їм матеріальної або моральної шкоди. Такі дії, хоча і обмежують, відповідним чином, можливості особи, однак не можуть розглядатись як обставини, що виключають протиправність діяння. Стаття 40 ч. 2 зважаючи на це вказує: «Питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу, вирішується відповідно до положень статті 39 цього Кодексу».

Це визначає, що в деяких випадках застосування переборного або психічного примусу може утворювати ситуацію крайньої необхідності з поширенням на дії правил, передбачених для цього інституту.

Д) Виконання наказу або розпорядження. Ця обставина, як і попередня, відома теорії кримінального права ще з дореволюційних часів. На неї вказували майже всі цитовані раніше теоретики кримінального права. Однак теорія одержала реальне нормативне закріплення лише в КК України 2001 р.

Стаття 41 частини 1 та 2 закріплюють, що:

«І. Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження

2. Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов’язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина».

Для того щоб дії по виконанню наказу підпадали під ознаки діяння, передбаченого вказаною правовою нормою, вони повинні відповідати вимогам правомірності, які належать, з одного боку, до обставин, пов'язаних із виданням наказу, а з іншого,- з виконанням наказу.

Обставини правомірності, які пов'язані з виданням наказу, вимагають, щоб:

наказ був виданий відповідною особою, вповноваженою на його видання;

Поняття наказу відоме з адміністративного права, яке визначає його, як акт управління, виданий уповноваженою на те особою, адресований відповідній особі або групі осіб, що приписує останнім вчинити відповідну дію або низку дій. Наказ у контексті обставини, що розглядається, повинен містити вказівку на необхідність заподіяння шкоди об'єктам, які прийняті під кримінально-правову охорону.

наказ повинен бути виданий у межах повноважень, наданих вказаній посадовій особі (законний наказ);

наказ не повинен суперечити нормам права й обмежувати або порушувати конституційні права та свободи громадян.

Обставини, які пов'язані із виконанням наказу, такі:

наявність обов'язку особи, якій адресовано наказ, виконати його;

наявність реальної можливості виконати наказ;

На підставі ст. 60 Конституції України ст. 41 ч. З КК визначає: «Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження». В такому випадку відповідальність несе особа, яка видала заздалегідь злочинний наказ (ст. 41 ч. 3).

Особа, що виконала злочинний наказ, несе відповідальність на загальних підставах за винятком випадків, коли вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу (ст. 41 частини 4 та 5).

Е) Діяння, пов'язанє з ризиком. Вказана обставина також вперше з'явилась у законодавстві з прийняттям КК України 2001 р.

Поняття ризику не дає ані «Новий тлумачний словник української мови» ані «Толковый словарь живого русского языка» В. Даля. Хоча останній дає тлумачення слову «ризикувати», визначаючи це, як «...действовать смело, предприимчиво, надеясь на счастье, ставить на кон..., подвергаться... известной опасности, превратности, неудачи...».

У контексті ст. 42 КК України під ризиком слід розуміти дії, які ставлять охоронювані кримінальним законом суспільні відносини, блага та інтереси під загрозу заподіяння шкоди.

Ризик поділяється на такі види:

господарський ризик;

виробничий ризик;

науково-технічний ризик.

За характеристикою ризик може бути виправданий і невиправданий.

Виходячи з цього ст. 42 КК України визначає:

«1. Не є злочином діяння (дія або бездіяльність), яке заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети.

2.   Ризик визнається виправданим, якщо мету, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам.

3.   Ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій».

З об'єктивної сторони діяння, пов'язане з ризиком, характеризується як діяння, що здатне спричинити шкоду кримінально-правоохоронюваним Інтересам, яке передбачене відповідною нормою Особливої частини КК України.

Суб'єктивна сторона характеризується усвідомленням особою абстрактної можливості настання шкідливих наслідків при існуванні переконання в їх недопущенні. Тобто за своїми характеристиками суб'єктивна сторона максимально наближена до злочинної самовпевненості.

Є) Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття діяльності організованої групи чи злочинної організації. Законодавство України, яке визначає умови діяльності по боротьбі зі злочинністю (закони України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» та «Про оперативно-розшукову діяльність)», передбачає як один з методів здійснення цієї діяльності використання гласних і негласних, штатних і позаштатних працівників спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю, а також членів організованих злочинних формувань, притягнутих до співпраці спецпідрозділами по боротьбі з 03.

Зрозуміло, що при виконанні завдань, що ставляться перед ними у зв'язку із розкриттям діяльності 03, ці особи можуть бути поставлені в ситуацію, коли вони своїми діями повинні заподіювати шкоду об'єктам кримінально-правової охорони.

Зважаючи на це КК України (ст. 43 ч. 1) встановив, що; «1. Не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності».

Межі відповідальності даної категорії осіб визначаються частинами 2 та 3 ст. 43 КК.

«2. Особа, зазначена у частині першій цієї статті, підлягає кримінальній відповідальності лише за вчинення у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов'язаного з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків.

3. Особа, яка вчинила злочин, що передбачений частиною другою цієї статті, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк, більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин».