Отже, верховенство права проголошено ст. 8 Конституції України, яка, хоча прямо і не розкриває його зміст, однак наштовхує на певні його ознаки. Так, в Конституції сказано: «В Україні визнається і діє принцип верховенства права». Далі, в тій же саме статті Основного Закону констатується той факт, що Конституція має вищу юридичну силу в державі, а її норми є нормами прямої дії. [28] Таким чином, може скластися враження, що Конституція України пов'язує верховенство права виключно із верховною силою норм самої Конституції щодо всіх інших правових норм, які діють в суспільстві. Прикладом іншого важливого документу, що може пролити світло на питання про зміст поняття верховенство права є Статут Ради Європи. В ст. 3 даного документу, до якого Україна приєдналась 31 жовтня 1995 р., закріплено, що «кожний член Ради Європи обов'язково має визначити принципи верховенства права». [61]Проте, Статут також не дає чіткого визначення даного принципу, лише саме формулювання та зміст статті наводять на думку про те, що верховенство права, на думку авторів даного документу, нерозривно пов'язане, по-перше, із правами людини, а, по-друге, із принципами, які покладені в основу створення Ради Європи. Цими принципами відповідно до Преамбули є справедливість, демократія, прогрес тощо. Напевно, найбільш широке визначення змісту поняття верховенство права подано в Плані дій «Україна - Європейський Союз: Європейська політика сусідства», схваленому Кабінетом Міністрів України 12 лютого 2005 року.[38] Так, зокрема, в даному акті верховенство права пов'язується із:

а) ефективною та стабільною діяльністю органів, що забезпечують демократію та права людини;

б) проведенням судової та правової реформ; в) боротьбою із корупцією; г) розвитком громадянського суспільства та ЗМІ тощо.

Таким чином, всі ці документи не називаючи безпосередньо чим є принцип верховенства права, тим не менше, окреслюючи зміст даного поняття, пов'язують його із розвитком публічно-правових інститутів, таких як державне забезпечення прав людини, або верховенство норм Конституції чи реформування прокуратури. Однак, неможливо, щоб стосуючись такої значної кількості фундаментальних суспільних проблем, принцип верховенства права, однак, не стосувався розвитку приватноправових інститутів, а отже і не впливав жодним чином на можливості застосування іноземного права. І хоча лише у вже згаданому Плані дій «Україна - Європейський Союз» згадується про те, що забезпечення верховенства права пов'язано, зокрема, з розвитком цивільного та цивільного-процесуального законодавства, проте, нам видається, що вплив принципу верховенства права на досліджувану нами проблематику все ж є досить значним. В наукових колах також сьогодні, на жаль, ще не утвердилась, якась єдина концепція розуміння того, чим же є верховенство права. І хоча сам цей термін (ruleoflaw) вперше з'являється ще в 1656, він і сьогодні є одним із найбільш дискусійних та неоднозначних.

Можна визначити два основні напрями розуміння цієї правової категорії. Згідно з першим - головне місце в змісті принципу верховенства права посідає пріоритет саме прав, і особливо, невід'ємних прав та свобод людини, тобто під верховенством права розуміють саме панування прав та свобод людини. Деякі прихильники вказаного напряму конкретизують принцип верховенства права в наступних складових елементах: принцип мінімальної достатності правового регулювання суспільних відносин та всезагальності права; принцип зв'язаності держави правами і свободами громадян; позапартійності права, його відносній самостійності щодо політичних сил; верховенство Конституції та законів України. [16,C.3]

По-друге, верховенство права проявляється у таких рисах державного життя, як: закріплення у Конституційному та інших законодавчих актах держави основних прав людини; панування у суспільному і державному житті таких законів, які виражають волю більшості або всього населення країни, втілюючи при цьому загальнолюдські цінності та ідеали, насамперед, права і свободи людини; врегулювання відносин між особою і державою на основі загально-дозволеного принципу: «особі дозволено чинити все, що прямо не заборонено законом»; взаємовідповідальність особи і держави. [32, C.117] Таке визначення принципу верховенства права майже збігається з суттєвими рисами правової держави, якою проголосила себе Україна у Конституції (ст. 1). Тут необхідно погодитись з думкою М. Козюбри, що верховенство права, хоч і є визначальним принципом для категорії «правова держава», але не може повністю збігатися з нею, оскільки останній властива ціла низка принципів.[24, С.10]

Відповідно до другого напряму, який існує в юридичній науці, під верховенством права доцільніше розуміти, насамперед, пріоритет Конституції та законів України щодо інших нормативних актів, тобто фактично - верховенство закону. Так, на думку Ю. Шемшученко, принцип верховенства права за своєю суттю є принципом природного права як сукупності ідеальних і справедливих понять про право. Тоді як в державі, як зазначає автор наведеної думки, реально діє не ідеальне, а позитивне право, виражене в законах та інших нормативних актах. Тому «не абстрактна і розмита категорія права, а саме закон є головною точкою відліку для встановлення правопорядку в країні». [75, С.3]

Таким чином, принцип верховенства права розглядається як певна правова ідея, яка не може реально впливати на регулювання суспільних відносин та створення «розумної правової системи управління в суспільстві». На думку В. Шаповала, поширення та підвищення значення таких правових категорій як верховенство права виступає перешкодою на шляху реформування системи права України. [67, С.4] Як зазначає автор, нерідко саме сприйняття таких ідей як верховенство права означає спробу «нав'язати до позитивність (конструкцію примата права над державою) чи над позитивність права (протиставлення права закону). Внаслідок цього поширення ідеї верховенства права призводить до приниження та ігнорування вищої юридичної сили закону. Негативно оцінюється ним й ідея суддівської нормативної правотворчості. Зазначений нормативізм, на думку В. Шаповала, суперечить основам демократії, теорії розподілу влади та принципу законності як основної засади судочинства.

Так, існує чотири основних підходи до розуміння принципу верховенства права:

- перший - це ототожнення принципу верховенства права з традиційним для радянського правознавства принципом верховенства закону у вузькому його розумінні;

- другий - це ототожнення верховенства права із верховенством розуму і справедливості;

- третій - це розуміння верховенства права як верховенства закону в широкому значенні, тобто як верховенства всіх нормативно-правових актів;

- четвертий - це пріоритет загальновизнаних принципів і норм міжнародного права перед національним законодавством.[11, С.169]

Таким чином, полеміка між прихильниками того чи іншого підходу до розуміння верховенства права досить часто є надзвичайно гострою, причому, як правило, вважається, що кожен із цих підходів виключає інші. Проте, на наш погляд, така постановка проблеми не є правильною, оскільки кожен із них хоча і по-різному але визначає грані одного і того ж явища, яке будучи загальним принципом побудови правової системи, що складається із галузей принципово різних за сферою та способом правового регулювання, просто не може у кожному випадку виявляти себе абсолютно однаково. Так, наприклад, в кримінальному праві верховенство права виявляє себе у формі верховенства закону, адже лише законом може бути передбачено склад злочину, за вчинення якого особу може бути притягнуто до кримінальної відповідальності (див. ч. 1 ст. 2 Кримінального кодексу України). І, в той же час, що стосується Конституції, то щодо її дії проявом верховенства права є верховенство її норм.

Однак, ми ще раз можемо констатувати, що досить часто в процесі дослідження проблем верховенства права звертають увагу на питання пов'язані із сферою публічного права (в першу чергу конституційного права), проте набагато менше уваги приділять проблемам впровадження верховенства права у сфері приватного права. А оскільки саме дія принципу верховенства права обумовлює необхідність глибокого усвідомлення міри саморозвитку права як явища недержавного походження і міри його зв'язку із державою, то, в свою чергу, приватне право дає можливість простежити це чи не найкраще. Верховенство права передбачає належний рівень оптимального співвідношення і взаємозв'язку інтересів особи, суспільства і держави, розмежування і - головне - взаємодії публічно-правових та приватноправових засад регулювання суспільних відносин.

Підсумовуючи все вище викладене, можна зробити висновок, що існуючі розбіжності у поглядах на поняття принципу верховенства права пояснюються сучасним реформуванням системи права України, приведенням її у відповідність до чинних міжнародних стандартів, та намаганням, у зв'язку з цим, втілити у національну правову систему категорії та поняття, впроваджені в праві розвинутих країн Європи. Зазначений процес об'єктивно пов'язаний з певними труднощами та протиріччями, оскільки ряд правових категорій (в тому числі й принцип верховенства права) є класичними здобуттями англосаксонської правової системи. Тому саме закріплення названого принципу в Конституції України викликало цілу низку спірних питань, пов'язаних із розумінням змісту правозастосовній діяльності державних органів.

1.2 Верховенство права і закону

На сьогодні проблема визначення принципу верховенства права, який відповідно до ст. 8 Конституції діє в Україні, є однією з найбільш актуальних в українській юриспруденції. Тим паче, що єдиного погляду на це не існує ні в Україні, ні закордоном, про що можуть свідчити численні публікації з даної тематики та й, зрештою, суперечлива судова практика. В Україні, для якої завжди був характерним позитивістський підхід до визначення верховенства права, що по суті зводив останній до принципу законності, дискусія в правничій літературі та події в судовій практиці кількох останніх років засвідчили деяке зміщення акцентів на користь права природного, а отже, визнання нетотожності права і закону.

На наш погляд, ототожнення або повне розмежування термінів «верховенство права» та «верховенство закону» являється помилковим. Лише певна частина права може втілюватись і проявлятись у нормативно-правовому акті. Тому інколи виникає ситуація, за якої фактично існуючі суспільні відносини, що мають правову природу, - взагалі не відповідають чинному законодавству. Слід погодитись з думкою С. Алєксєєва, що закон (інший нормативний акт), з одного боку, закріплює певні норми та принципи, а, з другого, може виконувати «конструктуючу» функцію, тобто створювати, формувати саму правову матерію.[4, С.89] На відміну від закону, право - є складною філософсько-правовою категорією, яка досліджувалась вченими-теоретиками права протягом багатьох століть. І протягом розвитку наукової думки формувалися різні визначення цього поняття - від релігійно-етичного обґрунтування його античними філософами до визначення права як «царства реалізованої свободи», в межах якої соціальний суб'єкт, спроможний приймати адекватні соціальним закономірностям рішення, є вільним у виборі варіанта діяння і безперешкодному його здійсненні.[6] Так, як зазначає С. Алексеев, про право можна говорити там, де для певної поведінки та вчинків, їх можливості, реально існують, закріпились та реалізуються у життєвій практиці достатні підстави. [4, С.398] Такий погляд щодо права дещо збігається з принципами, так званого «чистого права», сформульованими І. Кантом. А саме: перше - «вчиняй зовнішньо так, щоб вільний прояв твого свавілля збігався зі свободою кожного, відповідно до загального закону». [19, С.140] І друге - право - це обмеження свободи кожного умовою узгодження її з такою ж свободою кожного іншого, настільки це можливо за загальним законом». [ 60, С.171]