Для визнання осіб службовими, як правило, необхідною умовою є зайняття ними певних посад на підприємствах, в установах, організаціях, у зв'язку з чим ці особи наділяються повноваженнями, виконання яких пов'язане зі здійсненням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських обов'язків, або спеціально уповноважуються на виконання таких обов'язків. Це стосується передусім осіб, які виконують зазначені обов'язки за спеціальним повноваженням, оскільки щодо інших двох категорій службових осіб (котрі виконують ці обов'язки постійно чи тимчасово) така умова прямо сформульована в законі.

Підставою для покладення на особу організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків має бути наявність у неї трудових чи договірних правовідносин із відповідними підприємствами, установами, організаціями. У передбачених законом випадках такі обов'язки можуть бути покладені на особу (з наділенням її певними правами) і за рішенням суду (наприклад, господарського -- у разі призначення особи арбітражним керуючим). При цьому згідно з роз'ясненнями Пленуму Верховного Суду України (далі -- Пленум), що містяться в абзаці п'ятому п. 1 постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» (далі -- постанова Пленуму від 26 квітня 2002 р. №5), зазначені обов'язки мають бути покладені правомочним органом або правомочною службовою особою. У постанові не сказано про можливість покладення на особу виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків (функцій) безпосередньо законом, а тому особи, які вчинюють на підставі нього дії (уповноважені ним на вчинення дій), що за своїми об'єктивними ознаками (за змістом) збігаються з діями, вчинюваними службовими особами (наприклад, приватні нотаріуси), визнаватися службовими не можуть.

Оскільки у п. 1 примітки до ст. 364 КК йдеться про виконання за спеціальним повноваженням обов'язків, а не функцій, а стосовно представників влади -- лише про здійснення ними функцій, то логіко-граматичне тлумачення тексту цієї норми дає підстави для висновку, що представниками влади можуть визнаватись лише особи, які здійснюють відповідні функції постійно чи тимчасово. Тобто здійснення особою за спеціальним повноваженням функцій, які з об'єктивної точки зору збігаються із функціями представника влади, ще не означає, що вона є службовою особою.

Безпосередньо законом на особу може бути покладено тимчасове виконання функцій представника влади (виконавчої чи судової). Зокрема, представниками влади є: народні засідателі, котрі беруть участь у розгляді судом першої інстанції кримінальних справ про злочини, за які законом передбачена можливість призначення покарання у виді довічного позбавлення волі, і користуються при цьому всіма правами судді (ч. 3 ст. 17 Кримінально-процесуального кодексу України); члени громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону та військовослужбовці під час виконання покладених на них обов'язків щодо охорони громадського порядку; члени виборчих комісій та комісій з проведення референдуму під час проведення виборів чи референдумів.

Для притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення службового злочину необхідно чітко зазначити в процесуальних документах, до якої категорії службових осіб її віднесено саме у зв'язку із чиненими нею діяннями, оскільки зайняття особою певної посади може бути пов'язане з виконанням і функцій представника влади, і організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків. Наприклад, керівник державного органу чи його апарату у взаємовідносинах з іншими юридичними та фізичними особами виступає від імені цього органу (його апарату) як представник влади, а під час керівництва діяльністю працівників зазначеного органу (його апарату) або управління чи розпоряджання його майном виконує відповідно організаційно-розпорядчі або адміністративно- господарські обов'язки. Аналогічно голови судів, їх заступники, голови судових палат та їх заступники при здійсненні правосуддя, як і всі судді, є представниками влади, а під час керівництва діяльністю відповідних судів чи управління або розпоряджання їхнім майном виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки. Суддя, здійснюючи керівництво своїм помічником чи секретарем судового засідання, також виконує організаційно-розпорядчі обов'язки [14, 51].

Службовими особами, які постійно здійснюють функції представників влади, а також постійно обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, вважають осіб, які призначаються на посаду на невизначений строк, а службовими особами, які тимчасово здійснюють такі функції, а також тимчасово обіймають посади, пов'язані з виконанням зазначених обов'язків, - осіб, перебування яких на посаді обмежується певним строком. Призначення службової особи на посаду (постійно чи тимчасово) оформляється відповідним документом (наказом тощо).

Згідно зі ст. 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження в установлених Конституцією межах і відповідно до законів України. У ч. 2 ст. 19 Основного Закону зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які передбачені Конституцією та законами України.

В Основному Законі чітко не визначено правовий статус органів місцевого самоврядування. Відповідно до ст. 75 Конституції єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент -- Верховна Рада України, тому очевидно, що органи місцевого самоврядування до суб'єктів такої влади не належать. Оскільки у ч. 2 ст. 19 Конституції окремо сказано про органи державної влади й органи місцевого самоврядування, то можна дійти висновку, що останні не віднесені Основним Законом і до органів виконавчої влади. Водночас у ч. З ст. 143 Конституції передбачено, що органам місцевого самоврядування можуть надаватися законом окремі повноваження органів виконавчої влади, здійснення яких фінансується в повному обсязі державою. Незалежно від змісту наведених положень Конституції органи місцевого самоврядування, очевидно, визнаються в ній органами влади.

Конституційний Суд України у Рішенні від 26 березня 2002 р. № 6-рп/2002 у справі за конституційним поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положення частини другої ст. 28 Закону «Про статус депутатів місцевих Рад народних депутатів» (справа про охорону трудових прав депутатів місцевих рад) дійшов такого висновку: із конституційного положення, сформульованого у ст. 5 Конституції, згідно з яким народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування, у системному взаємозв'язку з положеннями ст. 6 Конституції про те, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, випливає, що органи місцевого самоврядування не є органами державної влади, а місцеве самоврядування слід розглядати як форму здійснення народом влади, яка визнається і гарантується в Україні (ст. 7 Конституції). Оскільки ж органи місцевого самоврядування згідно із ч. 1 ст. 140 Конституції мають право самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України, то вони, приймаючи рішення на виконання законів України, є органами влади.

Не сказано в Конституції про належність до будь-якої з гілок влади і прокуратури України. У контексті поняття службової особи, наведеного у п. 1 примітки до ст. 364 КК, прокурори при виконанні своїх обов'язків (функцій) мають визнаватися представниками влади.

Представниками влади вважають осіб, які постійно або тимчасово обіймають у державних органах та їх апараті посади, що надають їм право в межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості (підпорядкованості). Це так звані публічні службові особи. До представників влади належать, зокрема, деякі категорії державних службовців, загальні засади діяльності та статус яких визначено Законом від 16 грудня 1993 р. № 3723-ХП «Про державну службу» (далі -- Закон № 3723-ХІІ).

Функції органів влади можна поділити на внутрішні та зовнішні. Посадова особа такого органу при виконанні зовнішніх функцій є представником влади -- службовою особою, а при виконанні внутрішніх функцій, які полягають в управлінні діяльністю цього органу, може визнаватися службовою особою (як вона розуміється у п. 1 примітки до ст. 364 КК), котра виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно- господарські обов'язки [14, 52].

Під обов'язками службової особи у кримінальному праві слід розуміти ті діяння (дії чи бездіяльність), які вона повинна вчинювати (від вчинення яких повинна утримуватись) у зв'язку із зайняттям (постійно чи тимчасово) певної посади на підприємстві, в установі, організації або у зв'язку з покладенням на неї цього обов'язку правомочним органом чи правомочною службовою особою, а під функціями службової особи -- коло її повноважень (обсяг прав та обов'язків), що визначають компетенцію, яку вона має у зв'язку із зайняттям (постійно чи тимчасово) певної посади на підприємстві, в установі, організації незалежно від форми власності. Отже, поняття «функції» ширше, ніж поняття «обов'язки» (яке ним охоплюється).

Визнання особи такою, що здійснює функції представника влади, законодавець обумовлює не лише зайняттям нею певної посади в державних установах чи організаціях, а й здійсненням таких функцій постійно чи тимчасово. Оскільки про можливість їх виконання за спеціальним повноваженням у п. 1 примітки до ст. 364 КК не сказано, то особу, яка, з об'єктивної точки зору, виконує функції, що збігаються з функціями представника влади, не постійно чи тимчасово, а лише в якомусь конкретному випадку, формально визнавати службовою не можна.

Представниками влади можуть бути визнані, наприклад, народні засідателі, присяжні, члени громадських формувань з охорони громадського порядку та військовослужбовці, залучені до його охорони, під час виконання ними обов'язків, пов'язаних зі здійсненням правосуддя чи охороною громадського порядку, тому що названі особи виконують зазначені обов'язки тимчасово.

Представниками влади є також народні депутати України, причому згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК вони визнаються службовими особами, які займають особливо відповідальне становище. До таких осіб згідно з тим же пунктом зазначеної примітки віднесено суддів, прокурорів і слідчих, керівників, заступників керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Зазначені службові особи при здійсненні зовнішніх функцій відповідного органу є представниками влади, а при здійсненні внутрішніх -- такими, що обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим та депутати місцевих рад у взаємовідносинах із громадянами та юридичними особами також виступають як представники влади. Незалежно від того, називаються чи ні всі зазначені особи посадовими або службовими в законах, що визначають функції, повноваження (компетенцію), сферу діяльності відповідних державних органів, ці особи визнаються службовими безпосередньо кримінальним законом, в якому, до речі, передбачено відповідальність за невиконання законних вимог народного депутата України та депутата місцевої ради (ст. 351 КК).