Під організаційно-розпорядчими обов'язками розуміють обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо) (абзац третій п. 1 постанови Пленуму від 26 квітня 2002 р. № 5) [14, 53].

Адміністративно-господарські обов'язки-- це обов'язки по управлінню або розпоряджанню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів і контролерів тощо (абзац четвертий п. 1 постанови Пленуму від 26 квітня 2002 р. № 5).

За загальним правилом службовою особою належить визнавати і директора приватного підприємства, який є його власником, а також директора товариства з обмеженою відповідальністю, який один є його засновником згідно з ч. 1 ст. 140 Цивільного кодексу України (далі -- ЦК).

Деякі вчені вважають, що власника приватного підприємства, який не залучає найманих працівників, не можна визнавати службовою особою, оскільки її функції не можуть полягати у керівництві самою собою чи в управлінні власним майном, а тому кримінально-правова оцінка участі такого власника у вчиненні злочину у сфері службової діяльності (за винятком давання хабара) можлива лише з урахуванням положень інституту співучасті.

На думку ж інших вчених, власник приватного підприємства, який є і його директором, не може визнаватися службовою особою незалежно від того, чи має таке підприємство найманих працівників.

З такими позиціями можна погодитися лише частково, а саме щодо невизнання зазначених осіб службовими у разі виконання ними обов'язків (вчинення Дій), не пов'язаних з управлінням чи розпоряджанням майном підприємства. Адже майно приватного підприємства є власністю саме підприємства, а не його власника. Власник приватного підприємства, як і одноособовий власник товариства з обмеженою відповідальністю, які одночасно здійснюють повноваження їх керівників (виконавчих органів), не є власниками належного такому підприємству чи товариству майна, а отже, вчинюючи дії по управлінню чи розпоряджанню цим майном, вони виконують адміністративно-господарські обов'язки.

Проте якщо приватне підприємство чи товариство з обмеженою відповідальністю, засноване однією особою, не залучає найманих працівників і його господарська діяльність здійснюється безпосередньо власником, який одночасно є його керівником (виконавчим органом), то він не повинен визнаватися службовою особою, оскільки не виконує організаційно-розпорядчих обов'язків [14, 54].

Саме такої позиції дотримувалася колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в справі Ц., який вироком Оболонського районного суду засуджений за ч. 3 ст. 365 КК за те, що, будучи директором заснованого ним приватного підприємства, в якому крім нього ніхто не працював, знищив зелені насадження, спричинивши територіальній громаді міста збитки на суму понад 17 тис. грн. Скасовуючи вирок і направляючи справу на додаткове розслідування, колегія суддів зазначила в ухвалі, що при такому розслідуванні необхідно з'ясувати, чи може бути визнана службовою особа, котра керує виключно сама собою та управляє лише власним майном, навіть при тому, що приватне підприємство є юридичною особою.

Ні в теорії кримінального права, ні в правозастосовній практиці не вирішено однозначно питання про те, які працівники підприємств, установ, організацій є службовими особами, а також чи слід вважати ними приватних підприємців, приватних нотаріусів, аудиторів, лікарів, викладачів та деяких інших осіб, наділених правом видавати чи посвідчувати документи, якими посвідчуються певні факти, що тягнуть юридично значущі наслідки, або правом вчинювати певні дії, що тягнуть такі ж наслідки (наприклад, приймати іспити, заліки і ставити за них оцінки, від яких залежить подальший правовий статус студента чи абітурієнта), а отже, чи можуть зазначені особи визнаватися суб'єктами злочинів у сфері службової діяльності. Це зумовлено неоднаковим тлумаченням понять «виконання організаційно-розпорядчих обов'язків за спеціальним повноваженням» та «виконання адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням». Крім того, по-різному вирішуються питання: чи можливе виконання функцій представника влади за спеціальним повноваженням; що слід розуміти під тимчасовим виконанням зазначених функцій та обов'язків; як співвідносяться два останні поняття?

Саме по собі виконання функцій представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків не завжди зумовлюється зайняттям особою певної посади на підприємствах, в установах чи організаціях будь-якої форми власності.

В абзаці третьому п. 1 постанови Пленуму від 26 квітня 2002 р. № 5 як синонім поняття «організаційно-розпорядчі обов'язки» вжито поняття «організаційно-розпорядчі функції». Як випливає з роз'яснень, що містяться в цьому ж абзаці, організаційно-розпорядчі функції (обов'язки) можуть виконувати і приватні підприємці, і приватні нотаріуси, й аудитори. Фактично синонімічними є також поняття «адміністративно-господарські обов'язки» та «адміністративно-господарські повноваження», вжиті в абзаці четвертому п. 1 названої постанови Пленуму.

Суть функцій представника влади полягає в наявності права приймати рішення, обов'язкові для виконання будь-якими юридичними та фізичними особами, які не підпорядковані йому по службі (не є його підлеглими), організаційно-розпорядчих обов'язків - у наявності права приймати рішення, обов'язкові для виконання підлеглими по службі особами, тобто в управлінні діяльністю цих осіб, а адміністративно-господарських обов'язків - у наявності права приймати рішення щодо управління або розпоряджання майном.

Дати відповідь на наведені вище питання можна лише відповівши на деякі інші, зокрема про те, як співвідносяться між собою поняття «виконання функцій (обов'язків) тимчасово» та «виконання функцій (обов'язків) за спеціальним повноваженням». Очевидно, що і за спеціальним повноваженням особа виконує покладені на неї обов'язки лише деякий час, тобто тимчасово. Відмінність полягає у способі, формі та порядку покладення на особу виконання тих чи інших обов'язків протягом певного часу [14, 55].

Терміни (поняття) «посада» і «служба», а також «посадова особа» і «службова особа», які вживаються у різних законодавчих актах, за змістом не збігаються.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 3723-ХІІ посадовими особами вважаються керівники і заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій. З цього визначення випливає, що поняття «службова особа», яке вживається у КК, і поняття «посадова особа», яке вживається у Законі № 3723-ХІІ, за змістом є сумісними і частково збігаються. На відміну від посадових, до службових осіб належать й особи, що здійснюють функції представника влади, а також обіймають посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських обов'язків. Водночас не є службовими особами ті посадові особи, на яких покладено лише здійснення консультативно-дорадчих функцій.

У Законі від 4 грудня 1990 р. № 509-ХІІ «Про державну податкову службу в Україні» правовий статус працівників податкової міліції визначено за допомогою термінів «посадова особа», «службова особа» (при цьому не сказано, які особи належать до посадових, а які -- до службових). Зокрема, ст. 25 цього Закону має назву «Відповідальність посадових і службових осіб податкової міліції». Відповідно до ч. 1 зазначеної статті посадова чи службова особа податкової міліції у межах повноважень, наданих цим та іншими законами, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ чи іншу передбачену законодавством відповідальність.

Службовою особа визнається не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов'язки постійно або тимчасово, а й тоді, коли вона робить це за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою (абзац п'ятий п. 1 постанови Пленуму від 26 квітня 2002 р. № 5) [14, 56].

До правомочних (компетентних) органів та осіб, які можуть покласти на особу організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки або наділити її функціями представника влади, належать: Президент України (наприклад, при визначенні персонального складу різних національних чи координаційних рад, комітетів, комісій, центрів), органи державної виконавчої влади, органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи, суд (зокрема, господарський -- при призначенні арбітражного керуючого), власник суб'єкта господарської діяльності чи засновник юридичної особи, яка не здійснює комерційної діяльності. Так, власник суб'єкта господарської діяльності (приватного підприємства тощо) може покласти виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських обов'язків (наприклад, обов'язків бухгалтера) на працівників такого підприємства. Учасники господарського товариства обирають на зборах зі свого складу голову товариства, членів ревізійної комісії (ревізора) та членів наглядової (спостережної) ради, покладаючи на них виконання відповідних обов'язків. Зазначені особи не обіймають постійно чи тимчасово в господарському товаристві посад, пов'язаних із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків на підставі наказу або розпорядження його виконавчого органу чи керівника. При цьому не має значення, виконує особа такі обов'язки на платній чи безоплатній основі.

Логіко-граматичне тлумачення тексту п. 1 примітки до ст. 364 КК дає певні підстави і для висновку, що на особу може бути покладено обов'язки, які за змістом збігаються з організаційно-правовими та адміністративно-господарськими, чи наділено її функціями представника влади (якщо вона не виконує (не здійснює) їх постійно чи тимчасово внаслідок зайняття нею постійно чи тимчасово посад на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності) не лише правомочним органом або правомочною службовою особою, а й безпосередньо законом. Проте визнання положень закону про покладення на особу обов'язків організаційно-правового чи адміністративно-господарського характеру підставою наділення її спеціальним повноваженням на їх виконання можливе лише в разі зміни Пленумом наведеного вище роз'яснення про те, що такі повноваження чи обов'язки покладаються лише правомочним органом або правомочною службовою особою.

Поняття «спеціальне повноваження» означає: або тимчасове здійснення функцій без зайняття певної посади, якою вони обумовлюються; або виконання обов'язків відповідно до законодавчих, інших нормативних чи розпорядчих актів (наприклад, наказу, розпорядження), що є правовою підставою для цього [23, 153].

Так, народні засідателі не обіймають посад представників влади, однак при виконанні своїх обов'язків у суді тимчасово здійснюють функції таких представників внаслідок надання їм спеціального повноваження, передбаченого процесуальним законодавством.