У переважній більшості випадків, договірна або позадоговірна шкода заподіюються не умисно, а з необережності. Як правило, боржник (або заподіювач позадоговірної шкоди) не бажає, щоб його контрагенту за договором або відповідно потерпілому було завдано шкоди. У практиці велике значення має питання щодо відмежування необережності від простого випадку. Необережність, як зазначалося, має місце у випадках, коли боржник або заподіювач позадоговірної шкоди не передбачав наслідків своєї протиправної поведінки, хоча повинен їх передбачати, або передбачає ці наслідки, але має намір їх відвернути, проте не робить для цього того, що повинен зробити.

Виникають запитання: як визначити у кожному окремому випадку, що міг і повинен був передбачати боржник або заподіювач позадоговірної шкоди? Де та межа вимог, які ми вправі пред'явити до особи, а отже, де критерій, що дозволяє відрізняти необережність від випадку. У юридичній літературі це питання є спірним.

Прихильники суб'єктивного масштабу вважали, що у кожному окремому випадку слід вивчати суб'єктивні можливості даної особи, не користуючись якимсь зразком для порівняння. Прихильники об'єктивного масштабу стверджують, що поведінку особи необхідно порівнювати з тим, як би поводила себе людина, яка береться за зразок. Поведінка останньої і приймається за масштаб при вирішенні питання про відповідальність. На нашу думку, було б не правильно відмовитись від будь-якого об'єктивного критерію масштабу. Кожного разу, коли судді доводиться вирішувати питання, чи належним чином поводила себе дана особа, у нього обов'язково виникає уявлення про належну поведінку у даних конкретних умовах. Яку ж поведінку громадянина можна було б брати за зразок? Гадаємо, що об'єктивним масштабом відповідальності можуть служити максимальна передбачливість, максимальне напруження всіх сил та здібностей громадянина, який мав би такі самі індивідуальні особливості, що й дана конкретна особа професія, вік, освіта, стан здоров'я тощо, у даних конкретних умовах місця та часу. Такий об'єктивний масштаб дозволяє врахувати індивідуальні особливості кожної даної особи, а отже, дозволяє на практиці здійснити принцип вини. [20]

Загальним принципом цивільно-правової відповідальності є принцип вини. Відповідальність особи за заподіяну шкоду (як договірну, так і позадоговірну) виникає за загальним правилом лише тоді, коли вона винна, коли є її вина у формі умислу або необережності. За невиконання або неналежне виконання договору, що сталося без вини боржника, а також за випадкове заподіяння позадоговірної шкоди, відповідальність, як правило, не виникає. Цей принцип виражений у ЦК України, що регулює відповідальність за невиконання зобов'язань. Також ЦК України передбачає загальні положення про відповідальність за заподіяння позадоговірної шкоди. При чому норми ЦК України встановлюють презумпцію вини боржника, який не виконав зобов'язання, або відповідно презумпцію вини заподіювача позадоговірної шкоди. Це означає, що особа, яка не виконала зобов'язання або виконала його неналежним чином, вважається винною у цьому, якщо не доведе протилежне. Так само й той, хто заподіяв шкоду особі або майну громадянина, вважається винним, якщо не доведе, що шкоду заподіяно не з його вини. Презумпцію вини у цивільному праві встановлено законодавцем, виходячи з міркувань доцільності, найповнішого захисту інтересів громадян і організацій.

Боржник, що не виконав договірного зобов'язання, або заподіювач позадоговірної шкоди краще обізнаний з обставинами, в яких йому доводилося діяти, і які так чи інакше впливали на заподіяння шкоди ніж контрагент за договором, чи відповідно потерпілий. Тому їм легше довести свою невинуватість, ніж кредитору за договором або потерпілому їхню вину. Як зазначалося вище, за загальним правилом цивільно-правова відповідальність настає лише при наявності вини особи, що заподіяла договірну або позадоговірну шкоду. Але відповідно до ЦК України у договорі може бути передбачене й інше, а саме, що відповідальність за невиконання зобов'язання настає незалежно від того, винен боржник чи ні. [7]

Крім того, ряд винятків із загального принципу цивільно-правові відповідальності (принципу вини) безпосередньо передбачено у законодавстві, і у цих випадках відповідальність настає незалежно від того чи винен боржник у невиконанні договору, чи особа, що заподіяла позадоговірну шкоду. Тут досить, щоб були наявними об'єктивні умови відповідальності: шкода, протиправність дій особи, необхідний причинний зв'язок між протиправною дією і шкодою. Таку підвищену відповідальність передбачено, зокрема, за невиконання або неналежне виконання зобов'язань при здійсненнім підприємницької діяльності. Тут боржник може звільнятись від відповідальності лише довівши, що належне виконання зобов'язання стало неможливим внаслідок непереборної сили (стихійні явища, військові дії тощо).

2.3 Необережність як різновид вини

ЦК України, як і ЦК інших суверенних республік, розрізняють грубу і просту необережність. В одних випадках при вирішенні питання про те, чи повинна особа нести відповідальність, враховується тільки груба необережність, в інших -- як груба, так і проста необережність. Питання про те, яка саме необережність мала місце, може бути вирішене при аналізі всієї сукупності обставин, за яких було заподіяно договірну чи позадоговірну шкоду.

У цивільному праві порівняно більше значення має сама вина у формі необережності.

Для другої форми вини -- необережності -- характерно, що особа, яка вчиняє правопорушення, передбачала можливість настання негативних наслідків своєї поведінки, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості таких наслідків, хоч повинна була або могла їх передбачити.

На відміну від кримінального законодавства, цивільне розрізняє просту і грубу необережність, що має значення при визначенні розміру відшкодування шкоди.

Для розмежування простої і грубої необережності можна використати відоме положення римського права "нерозуміння того, що всі розуміють". При грубій необережності особа порушує елементарні правила поведінки, а тому ступінь шкідливих наслідків досить великий. При простій необережності, навпаки, протиправність полягає у порушенні складних правил, у зв'язку з чим ступінь передбачення наслідків досить малий.[18]

У цивільному праві необережність поділяється на легку і грубу, хоч критеріїв їх розмежування немає ні в законодавстві, як і не окреслено чітких їх контурів у судовій практиці та літературі. Все залежить від характеру вимог, які недодержані особою у тій чи іншій ситуації.

Якщо для покладення на правопорушника цивільної відповідальності у сфері відшкодування збитків необхідний повний склад цивільного правопорушення (протиправність поведінки, шкода, причинний зв'язок, вина), то для стягнення неустойки або втрати завдатку кредиторові досить довести, що поведінка боржника є протиправною, а вина є або припускається, коли він не довів відсутності своєї вини в порушенні зобов'язання. Тут має місце неповний склад правопорушення.

Особливістю цивільно-правової відповідальності є те, що вона може настати і без вини, якщо це передбачено законом або договором. Наприклад, у разі заподіяння шкоди джерелом підвищеної небезпеки, незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду та деяких інших, відповідальність настає незалежно від вини.[17]

Вирішення питання про реалізацію зобов'язання, що виникло із заподіяння шкоди, залежить і від поведінки потерпілого. Наявність його вини може зумовити повне або часткове звільнення заподіювача шкоди від відповідальності. Так, шкода, яка виникла внаслідок умислу потерпілого, відшкодуванню не підлягає. Якщо груба необережність потерпілого сприяла виникненню або збільшенню шкоди, то залежно від ступеня вини потерпілого розмір відшкодування може бути зменшений, якщо інше не встановлено законом. Суд також може зменшити розмір відшкодування шкоди, заподіяної фізичною особою, з урахуванням її майнового стану, якщо він був до заподіяння шкоди або стане внаслідок її відшкодування у повному обсязі вкрай скрутним. Однак у випадках, коли шкоду завдано злочином, зменшення розміру відповідальності за згаданою підставою неможливе.

У переважній більшості випадків договірна або позадоговірна шкода заподіюються не умисно, а з необережності. Як правило, боржник (або заподіювач позадоговірної шкоди) не бажає, щоб його контрагенту за договором було завдано шкоду. У практиці велике значення має питання щодо відмежування необережності від простого випадку.

Необережність, як зазначалося, має місце у випадках, коли боржник або заподіювач позадоговірної шкоди не передбачав наслідків своєї протиправної поведінки, хоча повинен їх передбачати, або передбачає ці наслідки, але має намір їх відвернути, проте не робить для цього того, що повинен зробити.

Особливістю цивільно-правової відповідальності є те, що вона може настати і без вини, якщо це передбачено законом або договором. Так, згідно ЦК України боржник, який прострочив виконання, відповідає перед кредитором за збитки, завдані простроченням, і за неможливість виконання, що випадково (тобто за відсутності його вини) настала після прострочення.

У ЦК України відповідальність без вини (крім дії непереборної сили) пропонується встановити для осіб за порушення зобов'язань у зв'язку із здійсненням ними підприємницької діяльності. У цій діяльності підприємцям доводиться нерідко приймати рішення в умовах невизначеності та ризику. Щоб зменшити несприятливий вплив на підприємництво факторів порушення зобов'язань контрагентами, можуть бути використані різні заходи:

· проведення моніторингу (спостереження та оцінка процесів підприємництва);

· співробітництво з консультативними фірмами в галузі аудиту, менеджменту, інформації, права; вибір надійних партнерів;

· співробітництво з конкурентами на ринку товарів тощо.

Певну роль у цій сфері може відіграти і страхування підприємницьких ризиків (наприклад, страхування від неповернення кредитів банкові).[19]

Для притягнення особи до цивільно-правової відповідальності потрібен або повний склад правопорушення, що складається з чотирьох елементів (протиправність, шкода, причинний зв'язок, вина), або у випадках, зазначених у законі чи договорі, -- неповний, усічений склад -- протиправність і вина (при стягненні неустойки, втраті завдатку тощо). За відсутності хоч би одного з цих елементів (крім випадків безвинної відповідальності) цивільна відповідальність не настає.

Отже, вина незалежно від категорії та вини є обов'язковою підставою зобов'язань із відшкодування шкоди.

Підставою для виникнення зобов'язань, як відомо, можуть бути не тільки правочини (в тому числі договори), а й інші юридичні факти, зокрема заподіяння шкоди іншій особі.

Зобов'язання, що виникають внаслідок заподіяння шкоди, належать до позадоговірних зобов'язань. В процесі реалізації дедалі різноманітніших, складніших відносин майновим та особистим немайновим благам їх учасників може бути заподіяна шкода. Якщо вона виникла поза межами договірних відносин, то виникає проблема: хто повинен відшкодовувати цю шкоду.

Підставою для виникнення таких зобов'язань є цивільне правопорушення (делікт), що виражається у заподіянні шкоди іншій особі. Суб'єкти такого зобов'язання не перебувають у договірних правовідносинах, бо дане зобов'язання виникає незалежно від останніх. Змістом такого зобов'язання є право потерпілого вимагати залагодження (відшкодування) шкоди та (або) компенсації моральної шкоди, а також обов'язок заподіювача шкоди вчинити зазначені дії.

Для покладення відповідальності за цивільне правопорушення, крім зазначених вище трьох об'єктивних умов -- протиправності, збитків і причинного зв'язку, за загальним правилом, необхідна ще одна умова -- вина заподіювача.