За ст. 636 ЦК, договір, який встановлює обов'язок боржника виконати певну дію (або ряд певних дій) на користь третьої особи називається договором на користь третьої особи. Третьою особою може бути як особа, яка чітко названа у договорі, так і не названа договором особа. Особа, яка укладає договір на користь третьої особи, діє в інтересах останньої, але не за її дорученням. Саме тому особою, на користь якої укладається договір, може бути і недієздатна особа. Цим договір на користь третьої особи відрізняється від договору, що укладається представником від імені іншої особи, яка в силу представництва і стає стороною цього договору.

Відрізняється договір на користь третьої особи і від відступлення права вимоги - цесії (ст. 512). За угодою про відступлення права вимоги первісний кредитор переносить на іншу особу (нового кредитора) зобов'язальне правовідношення, що раніше виникло для нього з тієї чи іншої підстави відносно певного боржника. В силу договору на користь третьої особи право цієї третьої особи виникає безпосередньо з договору, укладеного між двома іншими особами [3].

Виконання договору на користь третьої може вимагати як сама особа, яка його уклала, так і особа, яка не брала участі у його укладанні, на користь якої обумовлено виконання, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору. Так, наприклад, на користь третьої особи може бути укладений договір страхування (див. ст. 985 ЦК і коментар до неї). У цьому випадку вимагати виконання договору за певних умов може як сам страхувальник, так і зазначена в договорі третя особа.

Виникнення права вимоги для особи, яка не бере участі в договорі, - це та риса, що відрізняє договір на користь третьої особи від договору про виконання третій особі. За цим останнім договором третя особа отримує виконання і, отже, вигоду від виконання договору, але вимагати виконання у разі ухилення від нього боржника така третя особа не має права.

Боржник за договором на користь третьої особи може висувати проти вимоги цієї особи будь-які заперечення, що випливають з договору, які він міг би висунути, якби ця вимога була пред'явлена не третьою особою, а кредитором, який уклав договір.

За загальним правилом, договір може бути змінений або припинений за згодою його сторін [12, 631]. Частина 3 статті, що коментується, встановлює виняток із загального правила, відповідно до якого сторони договору на користь третьої особи не можуть розірвати або змінити договір без згоди цієї особи з моменту вираження нею наміру скористатися своїм правом, якщо інше не встановлено договором або законом [19, 525]].

Якщо інше не випливає із суті договору, сторона, яка уклала договір на користь третьої особи може не лише вимагати його виконання, але й сама скористатися заснованим на ньому правом, за умови, якщо третя особа від цього права відмовилася.

В цивільному законодавстві також існує можливість так званого передоручення виконання, тобто покладення виконання зобов'язання боржником на третю особу.

Передоручення виконання є виключенням із загального принципу особистого виконання зобов'язання його сторонами. Разом з тим закон містить в даному випадку дозвільні положення, закріплюючи правило, що передоручення виконання дозволяється, якщо особисте виконання не випливає із положень договору, вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства [5, 440].

Так, наприклад, відповідно до ст. 1005 ЦК повірений повинен виконати дане йому доручення особисто. Передача виконання іншій особі допускається тільки з підстав, передбачених ст. 1005 ЦК. [8, 375]

Передоручення виконання не тягне за собою заміну боржника у зобов'язанні. Боржник зберігає свій правовий статус, покладаючи на третю особу тільки обов'язок виконати фактичні дії. Підставою для такого покладення можуть бути як положення закону (наприклад, відповідно до положень Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» інвестор за планом санації може взяти на себе погашення частини заборгованості боржника), так і певні особисті відносини між боржником та третьою особою - виконавцем. Так, наприклад, якщо третя особа сама є боржником боржника, останній може зобов'язати її надати виконання не самому боржнику, а кредитору. Третя особа може виконати зобов'язання за боржника внаслідок особистої симпатії або родинних чи дружніх зв'язків.

Оскільки на третю особу за нормою ст. 528 ЦК покладається тільки виконання фактичних дій, і вона не стає юридично зобов'язаною перед кредитором особою, положення коментованої статті не суперечать нормі статті 511 ЦК, якою заборонене покладення на третю особу у зобов'язанні обов'язків [3].

Якщо виконання зобов'язання покладене боржником на третю особу, кредитор не вправі відмовитися від його прийняття, оскільки презюмується, що кредиторові байдуже, хто виконає зобов'язання на його користь. Навіть якщо за якихось моральних причин кредитор жадає виконання зобов'язання особисто боржником, в разі відсутності прямої законодавчої або договірної заборони покладення виконання на третю особу, кредитор буде зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване третьою особою. Зрозуміло, що в даному випадку мова йдеться саме про належне виконання, оскільки в противному випадку закон передбачає покладення відповідальності вже на боржника (ст. 618 ЦК) [3].

В разі порушення виконання зобов'язання третьою особою (тобто невиконання або неналежного виконання нею зобов'язання) боржник має виконати це зобов'язання самостійно, оскільки саме він залишається зобов'язаним перед кредитором суб'єктом і саме на нього буде покладена відповідальність. Подальші відносини між боржником та третьою особою, яка не виконала або неналежно виконала зобов'язання за боржника, залишаються поза межами цього зобов'язання та будуть регулюватися або положеннями договору та/або закону, на підставі якого виник обов'язок третьої особи перед боржником, або нормами моралі, в разі дружніх послуг такої третьої особи.

Частина третя ст. 528 ЦКУ надає третій особі право виконати зобов'язання замість боржника без його згоди. Умовою такого виконання є небезпека втрати права на майно боржника (право оренди, право застави тощо).

Тобто якщо третя особа розуміє, що невиконання боржником зобов'язання може потягнути за собою втрату його прав на майно, яке знаходиться у володінні та/або користуванні такої третьої особи, остання без отримання згоди боржника і навіть без його повідомлення вправі виконати зобов'язання боржника перед кредитором. В такому разі до виконавця переходять всі права кредитора у зобов'язанні, тобто зобов'язання зберігається, але відбувається заміна кредитора.

Заміна кредитора у зобов'язанні має місце і в будь-якому іншому випадку виконання обов'язку боржника третьою особою [3].

В цивільно-правовій та господарсько-правовій доктрині щодо інституту посередництва на сьогодні мають місце три основних підходи.

За першим підходом під посередництвом традиційно розуміється здійснення фактичних дій, спрямованих на виявлення потенційного контрагента, погодження з ним необхідних умов угоди, а також зведення сторін для безпосереднього укладення угоди. Посередництво сприяє укладенню угод, зближуючи контрагентів, шляхом здійснення дій фактичного характеру [7, 43].

За другим підходом під посередництвом розуміється діяльність повіреного, комісіонера, агента, і нерідко, довірчого управителя, тобто діяльність, що призводить, як правило, без будь-якого втручання зі сторони послугоотримувача, до виникнення правового результату для останнього (встановлення зобов'язального правовідношення, переходу права власності на товар тощо).

Якщо за першим підходом суть посередництва зводиться лише до вчинення фактичних дій, а за другим - лише до вчинення юридичних дій, то за третім підходом посередництво може мати місце як у формі вчинення дій фактичного характеру, так і у формі вчинення дій юридичного характеру. Отже, в зміст посередницьких послуг слід включати діяльність пов'язану не лише з підшукуванням партнерів, сприянням в просуванні товарів та послуг на ринок (організація реклами, технічне обслуговування тощо), а й діяльність з укладення угод, тобто будь-які правомірні дії, незалежно від того, юридичні вони чи фактичні [15, 34].

Посередництво може бути фактичним, юридичним або змішаним, залежно від того, які дії (фактичні, юридичні або ж ті і інші в сукупності) становлять собою предмет діяльності посередника, тобто в основі зазначеного поділу лежить характер вчинюваних посередником дій. Фактичним посередництвом визнають дії, спрямовані на організацію, підготовку майбутнього договору. До фактичних, наприклад, відносять: ведення переговорів, аналіз попиту та пропозиції на ринку на певний товар тощо, а до юридичних - укладення договорів (як від свого імені, так і від чужого).

При посередництві правовідносини з реалізації товарів, робіт, послуг виникають в результаті дій як посередника, так і безпосередніх учасників (сторін) угоди, причому обидва різновиди дій складають єдине ціле і спрямовані до суто правової мети укладення господарського договору між сторонами. На підставі викладеного ставиться під сумнів категоричність тверджень, згідно з якими посередник виконує лише фактичні дії. В зміст посередницьких послуг включається діяльність, пов'язана не тільки з пошуком партнерів, сприянням в просуванні товарів і послуг на ринок (організація реклами, технічного обслуговування тощо), але й діяльність по виконанню повноважень, тобто будь-які правомірні дії. Яскравим прикладом «простого», тобто фактичного посередництва в сфері господарювання є брокерська діяльність (діяльність біржових брокерів, митних брокерів, страхових тощо). Однак, в сфері господарювання посередництво також не може обмежуватися лише вчиненням фактичний дій. Так, комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем та за рахунок суб'єкта, якого він представляє (ст. 295 ГКУ), здійснення якої є неможливим без вчинення посередником дій юридичного характеру. Крім того, предметом агентського договору можуть бути не тільки юридичні дії, але й фактичні (ч. 1 ст. 297 ГКУ), які не спричиняють виникнення, зміни або припинення цивільних та/або господарських правовідносин особи, яку представляє комерційний агент [4]. Тому поділ посередництва на фактичне, юридичне та змішане пропонується визначати як умовний, такий, що не має вирішального значення в тлумачення правової природи посередництва в сфері господарювання.

Представництво визначається як правовідношення, у якому одна сторона (представник) зобов'язана за повноваженням вчинити правочин від імені іншої сторони, яку вона представляє.

Представниками і тими, кого представляють, можуть бути як громадяни, так і юридичні особи.

Особою, яку представляють, може бути будь-яка правоздатна особа: громадянин - з народження, юридична особа - з моменту виникнення.