2) між цими особами ще до початку вчинення даного злочину відбулася змова про спільне вчинення даного злочину. При цьому, форма змови (усна чи письмова) для наявності даної кваліфікованої знаки злочину не має значення. Дана змова може стосуватися місця, часу, способу та форми вчинення порушення авторського права і суміжних прав і відбутися ще задовго до вчинення даного злочину чи прямо перед його вчиненням, але до замаху на нього. Але як показує правозастосовча практика, порушення авторського права і суміжних прав часто вчинюються саме за попередньою змовою групою осіб.

Третій кваліфікований вид злочинного порушення авторського права і суміжних прав - завдання матеріальної шкоди у великому розмірі, тобто якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, а саме перевищує суму 3400,00 грн..

Особливо кваліфікованими видами злочину є :

1) вчинення його службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи. Службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Службовими особами також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у тому числі присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), а також члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів.

2) злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо у його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом із розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, який є відомим усім учасникам групи.

Для організованої групи, яка вчинює порушення авторського права і суміжних прав, потрібна участь трьох і більше осіб (для групи осіб, що діє за попередньою змовою, досить двох учасників), які відповідають вимогам суб'єкта злочину, передбаченого ст. 176 КК України. Організованій групі притаманне те, що її учасники зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення порушень авторського права і суміжних прав та інших злочинів, наприклад, незаконне використання знака для товарів і послуг (ст. 229 КК України), крадіжка (ст. 185 КК України), грабіж (ст. 186 КК України), тощо. Стійкість організованої групи, як її ознака, свідчить, що між співучасниками існують досить стабільні відносини у зв'язку із підготовкою та вчиненням порушень авторського права і суміжних прав та інших злочинів. Також організована група повинна характеризуватись такими ознаками, як об'єднання усіх дій співучасників єдиним планом, причому їхня діяльність є спрямованою на досягнення останнього, тобто підготовка і вчинення злочинного порушення авторського права і суміжних прав та інших злочинів, як кінцевої мети плану цієї групи. Для наявності організованої групи порушників авторського права і суміжних прав потрібно, щоб план її діяльності (наприклад, піратства) був відомий усім учасникам даної групи. Отже, йдеться про те, що кожен з учасників організованої групи порушників авторського права і суміжних прав має усвідомлювати план її діяльності і дотримуватись його.

Як свідчить судова та слідча практика розслідування кримінальних справ щодо порушення авторського права і суміжних прав, організатор, даного злочину, який майже в усіх випадках ініціює вчинення злочину, є неспроможним успішно вести злочинний бізнес без інших відповідних співучасників цього злочину. Більше того, саме виготовлення та/або розповсюдження чи відтворення контрафактних творів, зокрема, відео- і аудіотворів, об'єктивно вимагає наявність декількох осіб, спільними зусиллями яких будуть вчинені відповідні дії, зокрема:

ѕ „квазіоператорів”, які здійснюють тиражування того чи іншого твору за допомогою його перезапису із ліцензійної касети на її піратську копію;

ѕ „експедиторів-постачальників”, які закуповують чисті відео- та аудіокасети (компакт-диски) для подальшого виготовлення контрафактних творів;

ѕ „касирів-водіїв”, які займаються доставленням контрафактних касет на торгові точки, збирають грошову виручку від продажу даних творів, займаються обміном зазначених касет, ведуть їх облік, просування на ринку як товарно-матеріальних цінностей;

ѕ „директора куща”, який керує цілим рядом торгових точок, у яких здійснюється реалізація контрафактних творів;

ѕ „бухгалтер куща”, який веде облік грошей, котрі надходять від продажу контрафактних творів у зазначених точках;

ѕ продавці торгових точок, які здійснюють безпосередній продаж контрафактних творів.

Саме відповідно до такого рольового розподілу переважно здійснюються порушення авторського права та (або) суміжних прав.

3) завдання матеріальної шкоди в особливо великому розмірі - це шкода, розмір якої у тисячу і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, і складає 17 000,00 грн. і більше.

Розділ ІІ. Застосування кримінальної відповідальності за порушення авторського права та суміжних прав

2.1 Міжнародний досвід застосування кримінальної відповідальності за порушення авторського права та суміжних прав

Законодавство конкретної держави у сфері авторського права і суміжних прав регулює тільки ті дії, які здійснені або вчинені в самій державі, а отже, воно не може передбачати охорону інтересів своїх громадян в інших державах. Саме з метою гарантувати охорону інтересів своїх громадян в іноземних державах і створена міжнародна охорона авторського права і суміжних прав.

У 1886 році десять держав, підписавши Бернську конвенцію про охорону літературних і художніх творів, заснували Міжнародний союз з охорони літературних і художніх творів.

Станом на 1 червня 1998 року учасницями Конвенції були 130 держав. Україна приєдналася до Бернської конвенції 31 травня 1995 року. З 25 жовтня 1995 року Конвенція набрала чинності на території нашої держави.

Конвенція ґрунтується на трьох основних принципах:

ѕ принцип «національного режиму», відповідно до якого створені в одній з країн-учасниць твори повинні отримувати у всіх інших країнах-учасницях таку ж охорону, яку ці країни надають своїм громадянам;

ѕ принцип «автоматичної охорони», згідно з яким такий національний режим не залежить від яких-небудь формальних умов, охорона надається автоматично і не зумовлюється реєстрацією, депонуванням тощо;

ѕ принцип «незалежності охорони», відповідно до якого володіння наданими правами та їх реалізація не залежать від існування охорони в країні походження твору.

Мінімальні норми охорони поширюються на твори і права, які підлягають охороні, а також на термін охорони. Що стосується творів, то охорона повинна поширюватися на кожний твір у літературній, науковій і художній сферах, незалежно від способу або форми його вираження.

Щодо тривалості охорони загальне правило зводиться до того, що охорона повинна надаватися до закінчення п'ятдесятого року після смерті автора. Для творів прикладного мистецтва і фотографічних творів мінімальний термін охорони закінчується через 25 років з часу створення такого твору.

У 1928 році Ліга Націй запропонувала вжити заходів для подальшої уніфікації законодавства з охорони авторських прав у різних країнах, доручивши вивчення цієї проблеми Інституту інтелектуальної співпраці Ліги Націй. Після Другої світової війни правонаступником Інституту стала ЮНЕСКО. На 2-й конференції в Мехіко у 1947 році вона прийняла резолюцію, що закликає до розв'язання проблеми охорони авторського права в світовому масштабі. У 1952 році в Женеві Міжурядова конференція з авторського права прийняла Всесвітню конвенцію про авторське право, що набрала чинності 16 вересня 1955 року.

Конвенція заснована на кількох принципах:

* випущені в світ твори громадян будь-якої держави користуються в іншій державі охороною, яку така держава надає творам своїх громадян;

* кожна держава зобов'язується вжити заходів для забезпечення ефективної законодавчої охорони прав авторів на наукові, літературні і художні твори;

* дотримання формальності зводиться до таких атрибутів авторського права, що використовуються спільно: знаку, імені автора і року першого випуску в світ;

* термін дії авторського права включає в себе період життя автора і 25 років після його смерті.

Подальший крок у створенні нових норм у сфері авторського права -- Договір Всесвітньої охорони інтелектуальної власності (ВОІВ) з авторського права, прийнятий на Дипломатичній конференції ВОІВ з деяких питань авторського права в Женеві 20 грудня 1996 року. Щодо прав авторів Договір торкається трьох авторських прав: право на поширення, право на прокат і право на сповіщення для загального відома.

Договірні Сторони повинні забезпечувати, щоб у їх законах були передбачені заходи з забезпечення захисту прав, що дають змогу здійснювати ефективні дії проти будь-якого акта порушення прав, передбачених договором. Ці дії повинні включати термінові заходи щодо запобігання порушенням і заходи, що є стримуючим засобом від подальших порушень.

На дипломатичній конференції в Римі 25 жовтня 1961 року була прийнята Міжнародна конвенція з охорони інтересів виконавців, виробників фонограм і органів мовлення (Римська конвенція). Римська конвенція забезпечує охорону прав виконавців під час виконання творів, фонограм, а також виробників фонограм і органів мовлення. Тривалість охорони повинна становити щонайменше 20 років, рахуючи з кінця року, коли був зроблений запис, у разі фонограм і включених до них виконань; відбулося виконання, у разі виконань, не включених до фонограм; відбулася передача в ефір, у разі радіопередач. Однак найчастіше національні закони, в тому числі й України, передбачають 50-річний термін охорони.

Женевська конвенція про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їх фонограм, прийнята у 1971 році. Конвенція передбачає обов'язок кожної з договірних держав охороняти інтереси виробника фонограм, який є громадянином іншої договірної держави, від відтворення дублікатів фонограм без згоди на те його виробника, а також від ввезення таких дублікатів, коли таке відтворення або таке ввезення здійснюється з метою поширен­ня для загального відома, а також від поширення таких дублікатів для загального відома.