Що стосується фізичного насильства при вчиненні зґвалтування, то воно уявляє собою фізичне переборювання опору потерпілої, яка не бажає статевої близькості. Мета фізичного насильства - позбавити потерпілу можливості чинити опір; при цьому опір жінки повинен бути дійсним, а не удаваним. Фізичне насильство може полягати в нанесенні потерпілій удару, побоїв, заподіянні їй тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, спричиненні смерті. До фізичного насильства має бути, очевидно, віднесене і застосування до потерпілої без її згоди наркотичних засобів, психотропних, отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою привести її у безпорадний стан. Якщо введення в організм потерпілої зазначених засобів чи речовин відбувалось з її згоди, а безпорадний стан у подальшому був використаний для вчинення статевого акту, дії суб'єкта, що його вчинив, належить розглядати як зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої, а не із застосуванням до неї фізичного насильства.

Нанесення потерпілій під час зґвалтування чи замаху на цей злочин удару, побоїв, заподіяння їй легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень охоплюється ст. 152 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями про злочини проти особи не потребує. Заподіяння під час зґвалтування чи замаху на цей злочин тяжкого тілесного ушкодження, визнаного таким за ознакою небезпечності для життя в момент заподіяння, складом зґвалтування не охоплюється і потребує додаткової кваліфікації за відповідною частиною статті 121 КК чи ст. 128 КК. Якщо під час зґвалтування чи замаху на цей злочин потерпілій було заподіяно тяжке тілесне ушкодження, визнане таким за іншими ознаками, передбаченими ч.1 ст. 121 КК, або з необережності була спричинена її смерть, вчинене кваліфікується за ч. 4 ст. 152 за ознакою спричинення особливо тяжких наслідків зґвалтування.

Поряд з фізичним насильством до об'єктивної сторони зґвалтування входить психологічне насильство, яке складається з погроз, залякувань та т.п.

Погроза як засіб подолання опору потерпілої означає її залякування висловлюваннями, жестами, чи іншими діяннями про застосування фізичного насильства до самої потерпілої чи до її родичів (наприклад, до батьків чи до дитини), а так само про знищення або пошкодження майна потерпілої чи до її родичів, погроза розголошення відомостей, що ганьблять честь і гідність потерпілої. Але треба сказати, що у окремих науковців викликає сумніви розуміння погрози в складі зґвалтування. Стосовно зґвалтування головне в погрозі не її зміст, а спрямованість - вона застосовується з метою домогтися від жінки вступу (згоди на вступ) у природні статеві стосунки. І саме погроза робить таку згоду, в тому числі припинення опору, вимушеною. У будь-якому разі погроза має сприйматись потерпілою як реальна. Про реальність погрози може свідчити, зокрема, сама обстановка, в якій опинилась потерпіла (оточення потерпілої групою осіб, глухе і безлюдне місце, нічний час, зухвале, грубе і настирливе домагання вступити в статевий зв'язок тощо).

Погроза вчинити вбивство потерпілої чи інших осіб охоплюється складом злочину, передбаченого ст. 152, і додаткової кваліфікації за ст. 129 КК не потребує.

Безпорадний стан потерпілої має місце тоді, "коли вона за своїм фізичним або психічним станом (малолітній вік, фізичні вади, розлад душевної діяльності, хворобливий або непритомний стан) не могла розуміти характеру і значення вчинюваних з нею дій або не могла чинити опір насильнику, якій міг і повинен був усвідомлювати, що потерпіла знаходиться саме в такому стані". Особливість цієї ознаки в складі зґвалтування полягає в тому, що в ряді наведених вище проявів безпорадного стану потерпілої природні статеві зносини з нею вчиняються суб'єктом злочину не всупереч волі потерпілої, а з ігноруванням її волі чи начебто за добровільною її згодою. Однак, специфічна узагальнююча характеристика таких проявів безпорадного стану потерпілої (малолітній вік, розлад душевної діяльності, хворобливий або непритомний стан) - потерпіла не могла розуміти характеру і значення дій, що з нею вчиняються, - надає поведінці суб'єкта, який використовує зазначені обставини для вчинення статевого акту, характеру посягання на статеву недоторканність особи. В одних випадках це зумовлене тим, що, наприклад, будучи непритомною, потерпіла не може "ситуаційно" виявити свою волю щодо вчинюваного з нею статевого акту. В інших випадках, наприклад, якщо потерпілій виповнилось лише 11 років, посягання наявне тому, що в такому віці вона взагалі не може виявити свою дійсну волю і "добровільна" згода на вчинення з нею статевого акту має мнимий, а отже, недійсний характер.

Крім того, безпорадний стан може бути викликаний фізичними недоліками (відсутність руки чи ноги, сліпота), підстаркуватим її віком, хворобою, яка не є душевною, наприклад, пов'язаною з високою температурою. В цих випадках потерпіла хоча й розуміє характер здійснюваних щодо неї дій, але не може чинити опір ґвалтівнику.

Для кваліфікації злочину зґвалтування велике значення має те, щоб безпорадний стан потерпілої, яким користується насильник, був дійсним. Сказане про сп'яніння стосується і випадків, коли потерпіла знаходилась під впливом наркотичних або снодійних речовин.

Оскільки в ч. 1 ст. 152 мова йде про використання безпорадного стану потерпілої, не має істотного значення, чи винний сам довів потерпілу до такого стану, наприклад, шляхом застосування наркотиків, снодійного, чи вона знаходилась у безпорадному стані незалежно від його дії.

Якщо для визначення, чи була потерпіла в безпорадному стані, зокрема, внаслідок застосування лікарських препаратів, наркотичних засобів, отруйних, токсичних чи інших сильнодіючих речовин, необхідні спеціальні знання, треба призначити відповідну експертизу. Як вже зазначалось, юридичні склади зґвалтування (крім ч. 4 ст. 152 КК) сконструйовані законодавцем як формальні. Зґвалтування визнається закінченим злочином з моменту початку статевого акту. Закінчення суб'єктом злочину статевого акту в фізичному розумінні для визнання зґвалтування закінченим, не є обов'язковим. Якщо винний, діючи з прямим умислом на зґвалтування, застосував до потерпілої насильство чи погрозу, але статевого акту не вчинив із незалежної від його волі причин, вчинене належить розглядати як замах на зґвалтування і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 152 КК. Як замах на зґвалтування треба розцінювати дії винного і тоді, коли за наведених вище обставин він застосував до потерпілої без її згоди наркотичні засоби, психотропні, отруйні чи сильнодіючі речовини з метою привести її у безпорадний стан. У цьому випадку, як уже було зазначено, такі дії є, по суті, своєрідним проявом насильства. Якщо введення в організм потерпілої означених речовин відбулося за її згодою, але при цьому переслідувалась мета в подальшому використати її безпорадний стан для вчинення статевого акту такі дії мають розглядатись, очевидно, не як замах на зґвалтування, а як готування до цього злочину. Однак, відомі випадки, коли навіть при наявності доказів про намір вчинити з дівчиною статевий акт (повідомляв друзям усно та письмово, приготував "на всяк випадок" кляп та мотузки для зв'язування) хлопець не був притягнений до відповідальності саме через те, що дівчина добровільно приймала наркотик у його присутності.

Треба сказати, що не може розглядатися як зґвалтування так зване зваблення, тобто схилення жінки до статевого зв'язку шляхом різних обманних дій, наприклад, обманними обіцянками вступити в шлюб. Такого роду обман не приводить жінку у безпорадний стан і не лишає її можливості вільно визначати своє статеве життя. Можливі також випадки, коли особа вступає до шлюбу з метою використання жінки в статевому відношенні, сподіваючись потім розірвати шлюб.

Факультативні ознаки об'єктивної сторони: місце, час, обстановка та засоби скоєння злочину зґвалтування не мають великого значення при кваліфікації злочину, тому що прямо не вказані в кожній частині ст. 152 КК не є обов'язковими елементами складу злочину.

2.3 Суб'єктивна сторона складу злочину "Зґвалтування"

Суб'єктивна сторона являє собою внутрішнє психологічне ставлення суб'єкта злочину до скоєного ним діяння. Суб'єктивна сторона зґвалтування характеризується виною у вигляді прямого умислу; здається, з необережності неможливо зґвалтувати, але існують деякі моменти, які обов'язково треба уточнювати. Що стосується зґвалтування, вчиненого із застосуванням фізичного насильства чи погрози, то безумовно: особа усвідомлює, що вчиняє статевий акт з потерпілою всупереч її волі, застосовуючи для цього фізичне насильство чи погрозу, і бажає такий статевий акт вчинити. А ось стосовно зґвалтування, вчиненого з використанням безпорадного стану потерпілої, то психічне ставлення винного до перебування потерпілої в такому стані може бути різним, зокрема:

суб'єкт точно знав, що потерпіла перебуває в безпорадному стані, наприклад, що вона непритомна, чи сам довів її до такого стану за допомогою снодійного;

суб'єкт допускав, що потерпіла може перебувати в безпорадному стані, наприклад, після вживання нею наркотиків;

суб'єкт не усвідомлював, що потерпіла перебуває в безпорадному стані, але міг і повинен був це усвідомлювати [23, с. 236].

Перші два випадки охоплюються поняттям "усвідомлення" і тому не виходять за межі умисної форми вини, в тому числі і за межі прямого умислу, характерного для зґвалтування. Третій випадок, очевидно, становить специфічний різновид так званої складної вини (складної форми вини), коли психічне ставлення до певних обставин, передбачених як обов'язкові ознаки в юридичному складі умисного злочину, містить елементи необережної вини (злочинної недбалості). У такому випадку злочин в цілому вважається вчиненим умисно, а судова практика інкримінує зазначені обставини винному при кваліфікації його дій навіть при "необережному" до них ставленні. Подібним чином вирішив це питання і Верховний Суд України стосовно "необережного" ставлення до перебування потерпілої в безпорадному стані, отже, для правозастосовних органів такий підхід є обов'язковим. Водночас із теоретичної точки зору зазначений підхід видається сумнівним, оскільки вжите в ч. 1 ст. 152 КК слово "використання" в його традиційному розумінні означає свідому й цілеспрямовану діяльність.

Мотив і мета не є обов'язковими елементами суб'єктивної сторони юридичного складу зґвалтування. Як і в інших подібних випадках, вони можуть бути враховані при призначенні покарання як обставини, що обтяжують відповідальність, а також як конкретні показники ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину.

Як казав А.Ф. Коні "в самому злочині міститься вже його пояснення, міститься вказівка на його мету. В таких справах для кожного зрозуміло, до чого прагне обвинувачений. Так, крадіжка у величезній більшості випадків здійснюється для заволодіння чужим майном, таємно, грабіж - для викрадення його явно, зґвалтування - для задоволення тваринної пристрасті..." [34, с. 74]. Метою зґвалтування доволі часто витупає помста, особливо серед неповнолітніх злочинців - помста за більш авторитетне становище серед однолітків, за те, що дівчина не звертає на майбутнього ґвалтівника уваги чи зустрічається з його сусідом. Але незалежно від мети та особистих мотивів злочин зґвалтування залишається найбільш жорстоким та аморальним діянням проти недоторканності особи та викорінювання його у суспільстві потребує найжорстокіших заходів з боку законодавчих та правоохоронних органів.

2.4 Суб'єкт складу злочину "Зґвалтування"