Метою статті є аналіз поглядів вчених стосовно видів співучасників, які можуть бути учасниками групи осіб за попередньою змовою, рішень цього питання у постановах Пленуму Верховного Суду України та РФ, практики судів України з кримінальних справ.
У науці кримінального права сформувалися три точки зору стосовно того, кого можна визнавати учасниками групи осіб за попередньою змовою: 1) виключно співвиконавців (інші співучасники злочину не входять до складу групи); 2) організаторів, підбурювачів або пособників, якщо вони вчинили злочин у співучасті з не менше ніж двома виконавцями; 3) усіх співучасників незалежно від виконуваної ними ролі.
До прихильників першої точки зору належать, зокрема, Р. Галіакбаров [1, 19, 28], В. Коміссаров [2, 220-221], Г. Новицький, В. Педан, В. Рибачук [3, 81].
Так, Р. Галіакбаров, виділяючи злочинну групу як самостійну форму співучасті та відносячи до її видів групу осіб без попередньої змови, групу осіб за попередньою змовою та організовану групу, зазначає, що на відміну від складної співучасті, у груповому злочині учасники виступають лише в ролі виконавця або співвико- навців. На думку науковця, останнє є єдиним стабільним показником, що дозволяє чітко відмежувати груповий злочин від проявів складної співучасті (організації, підбурювання, пособни- цтва). Р. Галіакбаров вказує, що поведінка суб'єктів, яка не пов'язана зі спільним виконанням злочину, але містить заздалегідь обумовлені небезпечні вчинки, що здійснюються до початку злочину або після настання злочинного результату, має бути квалі фікована лише як різновид складної співучасті - організація, підбурювання або пособництво злочину. Так само не може бути кваліфікована як спільне вчинення посягання і така поведінка особи, яка за часом збігається з діями виконавця, але не містить ознак безпосереднього виконання дій, які охоплюються об'єктивною стороною складу злочину [1, 19, 28].
В. Коміссаров зазначає, що у випадках, коли розподіл ролей здійснюється за принципом виділення організатора, пособника, підбурювача та виконавця без участі трьох перших осіб у безпосередньому вчиненні злочину, такий розподіл має юридичне значення і не може розглядатися як співучасть у формі групи осіб за попередньою змовою. Також вчений вказує, що група осіб за попередньою змовою, коли така ознака впливає на кваліфікацію злочину, повинна складатися лише зі спів- виконавців, бо суспільна небезпечність такої форми спільного вчинення злочину зростає до рівня, що закріплюється законодавцем у вигляді кваліфікуючої обставини саме через єдність місця і часу дій співучасників [2, 220-221].
Другу точку зору відстоюють
С. Аветисян [4, 91], А. Зелінський [5, 27-28], А. Наумов [6, 95], М. Печніков [7, 25] та ін.
Так, А. Зелінський зазначав, що наявність підбурювачів та пособників не дає підстави притягувати співучасників до відповідальності за груповий злочин, якщо в межах складної співучасті не було співвиконавства, тобто виконавець безпосередньо вчинив злочин один, якщо тільки не було ознак організованої групи чи злочинного співтовариства [5, 27-28].
До послідовників третьої точки зору належать, зокрема, Ю. Абакумова [8, 86], О. Арутюнов [9, 278-281], П. Грішаєв та Г. Крігер [10, 70-71],
Н. Гуторова [11, 75], О. Кваша [12, 498], М. Ковальов [13, 215], А. Козлов [14, 243], І. Митрофанов та А. Притула [15, 96], В. Навроцький [16, 180], М. Панов [17, 104], А. Піонтковський [18, 563], Л. Романова [19, 598], П. Тельнов [20, 135-137], Ю. Цвєтков [21, 256], М. Шнейдер [22, 36].
Але віднесення до цієї групи П. Грішаєва, Г. Крігера та В. Навро- цького потребує певних уточнень. П. Грішаєв та Г. Крігер, виділяючи самостійні форми співучасті за попередньою змовою (елементарну форму, організовану групу і злочинну організацію) зазначали, що у співучасті за попередньою змовою в її елементарній формі може мати місце як співвико- навство, так і співучасть з розподілом ролей, однак вчинення злочину групою за елементарною попередньою змовою як його кваліфікований вид, передбачений в Особливій частині КК, визнавали лише у випадках співвико- навства, бо саме наявність попередньої змови та співвиконавства, на їх думку, може надавати певним злочинам значно більшу суспільну небезпечність порівняно з аналогічними діями однієї особи [10, 70-71].
В. Навроцький вказує, що співучасть як інститут Загальної частини має місце тоді, коли закон передбачає встановлення ролі кожного співучасника і відображення цього при кваліфікації, та містить все те, що називають простою чи елементарною співучастю (співвинність, співвиконавство), та спів участь у вузькому ро зу мін ні слова (з розподілом ролей між співучасниками). Далі науковець зазначає, що при кваліфікації співучасті особливого роду немає потреби посилатися на статті Загальної частини КК, оскільки діяльність співучасників повністю охоплюється статтею Особливої частини і роль кожного учасника злочину "применшується" фактом спільності вчинення посягання. При кваліфікації такої співучасті вид співучасника не визначається у тих випадках, коли злочин вчиняється учасником відповідної групи. Сама вказівка у статті Особливої частити на вчинення злочину декількома особами означає, що вони прирівнюються до виконавців злочину незалежно від характеру виконуваних ролей, виступають у ролі "колективного виконавця" [16, 180].
Тобто зазначені вище науковці визнають можливість розподілу ролей у групі осіб за попередньою змовою. Однак у випадках, коли вчинення злочину такою групою впливає на кваліфікацію злочину, вони надають перевагу попередній змові між співучасниками, а ролям, які останні виконують у злочині, приділяють другорядне значення.
За результатами аналізу такого підходу можна дійти висновку, що коли вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою не впливає на кваліфікацію, то така форма вчинення злочину відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України є обставиною, що обтяжує покарання, і враховується при призначенні покарання особам, які вчинили злочин у співучасті у формі як співви- конавства, так і з розподілом ролей. Однак, як вбачається, за прихильності до визнання учасниками групи виключно співвиконавців, така обставина враховується при призначенні покарання щодо останніх і не враховується стосовно осіб, які виконували різні ролі і своїми діями утворили співучасть у груповому злочині (організаторів, підбурювачів, пособників).
М. Ковальов, визнаючи наявність співучасті за попередньою змовою як у формі співвиконавства, так і у формі співучасті у вузькому розумінні слова, піддав критиці вказану вище позицію П. Грішаєва та Г. Крігера, зазначивши, що навряд чи можна визнати правильною думку, що ступінь суспільної небезпечності, скажімо, підбурювача до злочину менший, ніж ступінь суспільної небезпечності виконавця в аналогічному злочині, тому неправильно вважати, що ступінь суспільної небезпечності співучасті за попередньою змовою у формі співвинності більш вищий, ніж у формі співучасті у вузькому розумінні слова [13, 217-218].
П. Тельнов вказував на безпідставність ототожнення злочинної групи зі співвиконавством, бо воно не відповідало б законодавчій оцінці суспільної небезпечності діянь різних співучасників та не відображало б фактичного розподілу ролей між ними. У такому разі, на думку вченого, спільне вчинення злочину прирівнювалося б до спільного виконання, тоді як відповідно до закону це навряд чи дозволено [20, 135-137].
По-різному вирішується розглядуване питання й у постановах Пленуму Верховного Суду РФ та України.
Так, у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 27 січня 1999 р. № 1 "Про судову практику в справах про вбивство" зазначається, що попередня змова на вбивство передбачає виражену в будь-якій формі домовленість двох або більше осіб, що відбулася до початку вчинення дій, безпосередньо спрямованих на позбавлення життя потерпілого. Водночас поряд зі співвиконавцями, інші учасники злочинної групи можуть виступати в ролі організаторів, підбурювачів або пособників вбивства [23]. Тобто, виходячи з положень постанови, для визнання вбивства вчиненим групою осіб за попередньою змовою необхідна наявність не менше ніж двох співвиконавців, а інші учасники групи можуть виконувати різні ролі.
У пункті 16 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи" від 7 лютого 2003 р. № 2 вказано, що вчиненим за попередньою змовою групою осіб (п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України) умисне вбивство вважається тоді, коли в позбавленні потерпілого життя брали участь декілька осіб (дві і більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його виконання. Далі зазначається, що за цей злочин несуть відповідальність і ті особи, котрі хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але, будучи об'єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу. З урахуванням конкретних обставин справи та змісту спільного умислу осіб, що вчинюють убивство за попередньою змовою, до таких дій належать: застосування на початку нападу насильства щодо потерпілого з метою приведення його у безпорадний стан з тим, щоб інший співучасник, скориставшись таким станом, заподіяв потерпілому смерть; подолання опору потерпілого з метою полегшити заподіяння йому смерті іншим співучасником; усунення певних перешкод, що в конкретній ситуації заважають іншій особі заподіяти потерпілому смерть або істотно ускладнюють це; надання особі, яка згідно з домовленістю заподіює смерть потерпілому, конкретної допомоги під час учинення вбивства (у вигляді порад, передачі зброї тощо); ведення спостереження за потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпосередньо перед убивством або під час його вчинення з метою забезпечити реалізацію спільного умислу тощо [24, 183].
Аналіз положень постанови свідчить про те, що співучасник, який
застосував на початку нападу насильство щодо потерпілого з метою приведення його у безпорадний стан, подолав його опір з метою полегшити заподіяння йому смерті іншим співучасником, визнається співвиконавцем убивства, вчиненого за попередньою змовою групою осіб. Тоді як інші перераховані вище дії відповідно до ч. 5 ст. 27 КК України можна віднести до пособницьких. Незрозумілим стає те, чи визнається співучасник пособником у групі, чи стає співвиконавцем, коли фактично виконує пособницькі дії або безпосередньо перед убивством чи під час його вчинення, або незалежно від часу вчинення цих дій (останнє стосується усунення перешкод).
Як співвиконавці дві або більше особи визнаються учасниками групи осіб за попередньою змовою, зокрема, у постановах Пленуму Верховного Суду України від 3 грудня 1997 р. № 12 "Про практику розгляду судами кримінальних справ про виготовлення або збут підроблених грошей чи цінних паперів" (п. 14) [25, 111], від 8 жовтня 2004 р. № 15 "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів" (п. 18) [26, 274].
Натомість у постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 р. № 10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності" у п. 24 вказується, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб'ектами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину [27, 428].
Вказуючи на можливість розподілу ролей між учасниками групи, Пленум, на нашу думку, безпідставно ототожнює ролі співучасників, перелік яких міститься у ст. 27 КК України, і функції, розподіл яких можливий лише в межах однієї ролі.