1. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, шо передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

2. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

3. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

4. Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. У випадках, передбачених цим Кодексом, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення може здійснюватися слідчим за погодженням із прокурором, а обвинувачення може підтримуватися потерпілим, його представником.

5. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником.

6. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

1. Передбачена коментованою статтею засада є втіленням і конкретизацією в кримінальному провадженні конституційної основної засади судочинства -змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. 4 ч. З ст. 129 Конституції України). Засада

82

змагальності у кримінальному провадженні конкретизує також положення ч. З ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та ч. З ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. На відміну від свого попередника (КПК 1960 р.), КПК засаду змагальності поширює не лише на судові стадії, а на все кримінальне провадження, починаючи з досудового розслідування. Змагальне кримінальне провадження - це принципово нове явище у правовій дійсності України, обумовлене формуванням її як правової держави, утвердженням міжнародних демократичних стандартів побудови кримінального провадження.

2. Засада змагальності на меті має таку побудову кримінального провадження, за якої функція правосуддя (вирішення справи) відділена від функції сторін (обвинувачення і захисту), які конкурують між собою. При цьому суд зобов'язаний забезпечити справедливе і неупереджене вирішення кримінальної справи, надавши сторонам рівні можливості для відстоювання своїх позицій. У кримінальному провадженні змагальність означає суворе відмежування функції суду (розгляд і вирішення справи) від функцій обвинувачення та захисту. Виконання кожної з цих функцій покладено на конкретних учасників провадження - суд, сторону обвинувачення і сторону захисту.

Коментована засада охоплює наявність трьох елементів: 1) чіткий розподіл функцій обвинувачення, захисту, правосуддя; 2) наділення сторін рівними процесуальними правами для здійснення своїх функцій; 3) керівне становище суду у кримінальному провадженні і надання тільки суду права ухвалювати рішення у справі про кримінальне правопорушення.

3. Сутність засади змагальності полягає у виконанні сторонами кримінального провадження дій, спрямованих на реалізацію наданих їм прав щодо участі у доказуванні та відстоювання своєї процесуальної позиції. її зміст становить сукупність закріплених у законі процесуальних приписів, способів їх виконання, завдань та інтересів, що забезпечують змагальні засади у діяльності сторін кримінального провадження.

Дія засади змагальності обумовлює надання сторонам провадження (їх суб'єктам) комплексу процесуальних прав, реалізовуючи які, вони отримують можливість встановлювати обставини, що підтверджують підозру чи обвинувачення або ж навпаки - повністю чи частково спростовують їх або ж пом'якшують чи взагалі виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

4. Коментована стаття закріплює рівність прав сторін на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів. Проте сторона захисту і далі фактично позбавлена рівної можливості щодо збирання та подання доказів. Захисник може лише ініціювати перед слідчим, прокурором, слідчим суддею проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшуко-вих) дій з метою одержання сприятливої для захисту доказової інформації. Закріплене в ч. З ст. 93 КПК право сторін захисту збирати докази шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого

 83

самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомосте^ висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок тощо, у більшостіїперелічених шляхів його реалізації належним чином не забезпечене примусим виконання. Тож, попри наявність у кримінальному проваджені;; дь"";:г положень, спрямованих на сприяння захисту (положення favor defensionis) з метою вирівняння дисбалансу щодо доказування між стороною обвинувачення і стороною захисту, все ж таки змагальність у "чистому вигляді" у кримінальному провадженні за КПК не знаходить своєї реалізації.

5. Передбачена ч. З коментованої статті заборона процесуального сумісництва (поєднання процесуальних функцій) встановлена з метою забезпечення змагальності судочинства, де кожна зі сторін виконує лише одну процесуальну функцію. У випадку виникнення конфлікту інтересів під час виконання своєї функції учасник провадження з будь-якої сторони повинен заявити самовідвід. Інші учасники провадження в такому випадку мають право заявити відвід.

6. Прокурор як центральний суб'єкт сторони обвинувачення, здійснюючи процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, зобов'язаний ініціювати кримінальне провадження у разі надходження або виявлення ним інформації про кримінальне правопорушення. Саме в силу його процесуального становища КПК покладає на прокурора обов'язок повідомляти особі про підозру, затверджувати або самостійно складати всі підсумкові акти досудового розслідування і у подальшому підтримувати державне обвинувачення в суді. Виняток з цього становить кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення (див. коментар до глави 36 КПК).

Слідчий наділений правом вручати особі повідомлення про підозру виключно за погодженням з прокурором, який перевіряє достатність та обгрунтованість матеріалів, зібраних слідчим, для складання письмового повідомлення про підозру.

Потерпілий наділяється правом самостійно підтримувати обвинувачення лише у випадку відмови прокурора від обвинувачення, з чим він не погоджується і висловив свою згоду особисто та за допомогою свого представника підтримувати обвинувачення в суді (див. коментар до ст. 340 КПК).

7. Особа може самостійно захищати свої права у кримінальному провадженні або скористатись послугами професійного захисника-адвоката. У КПК законодавець звузив коло осіб, які можуть захищати інтереси підозрюваного або обвинуваченого. На відміну від КПК 1960 p., з кола суб'єктів захисту виключені близькі родичі та інші фахівці в галузі права. Закріплення виключно за адвокатами права надавати у кримінальному провадженні правову допомогу є в певному сенсі обмеженням права фізичних та юридичних осіб на вільний вибір захисника своїх прав. Статті 22 та 59 Конституції України гарантують право кожного бути вільним у виборі захисника своїх прав та не допускати звуження змісту і обсягу існуючих прав і свобод при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів.

84

У рішеннях Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. (справа щодо вільного вибору захисника) та від 30 вересня 2009 р. (справа про право на правову допомогу) Конституційний Суд України дійшов висновку, що будь-які обмеження прав громадян на вільний вибір захисника суперечать положенням ч. 1 ст. 59 та ст. 64 Конституції України, за якими конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. У вказаних рішеннях Конституційний Суд України також зазначив, що обмеження прав людини і громадянина у вільному виборі захисника суперечить міжнародним зобов'язанням України, зокрема, положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, Основних принципів, що стосуються ролі юристів, прийнятих восьмим Конгресом ООН з питань попередження злочинності і поводження з правопорушниками 27 серпня - 7 вересня 1990 р.

Закріплюючи право вибору захисника лише з адвокатів, внесених до Єдиного реєстру адвокатів України, законодавець у КПК виходив не лише з високого рівня професіоналізму учасника провадження (захисника), здатного забезпечити належний захист прав підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого у кримінальному провадженні, а й можливістю притягнення його до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання функції захисту органами адвокатського самоврядування, що неможливе стосовно інших осіб, які б виконували цю функцію. Очевидно, цим насамперед і керувався законодавець, звужуючи коло осіб, які можуть бути захисником у кримінальному процесі.

8. Якщо підозрюваним, обвинуваченим є неповнолітній або особа, визнана у встановленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, паралельно з захисником до захисту залучається законний представник такої особи.

9. Враховуючи, що під час досудового розслідування захисник перебуває у нерівному становищі в порівнянні зі стороною обвинувачення, оскільки позбавлений права вчиняти слідчі (розшукові) дії, суд під час підготовчого провадження та слідчий суддя в ході досудового розслідування сприяють захиснику у реалізації його права на збирання і подання доказів.

10. Частина 6 коментованої статті покладає на суд обов'язок, згідно з яким він, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, має створити умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов'язків. Проте створенням лише умов для реалізації сторонами своїх функцій (обвинувачення і захисту) функція суду не вичерпується. У кримінальному провадженні суд виконує свою функцію, яку інші суб'єкти провадження і будь-хто інший виконувати не уповноважені, а саме: функцію розгляду і вирішення справи про кримінальне правопорушення (функцію юстиції). Для її виконання, суд не може залишатися пасивним спостерігачем за процесуальним змаганням сторін, забезпечуючи реалізацію їхніх прав та виконання

- 85