Відповідно до ч. З ст. 512 ЦК договором або законом може бути встановлено обмеження щодо заміни кредитора у зобов'язанні. Такі обмеження умовно можна поділити на ті, що встановлені: а) договором і б) законом. Якщо сторони договору вкажуть у ньому на неможливість передачі прав і обов'язків за ним третій особі, то заміна кредитора в зобов'язанні шляхом відступлення права вимоги не може мати місце. Заборона щодо заміни кредитора у зобов'язанні може бути встановлена також законом. Так, відповідно до ст. 515 ЦК заміна кредитора не допускається у зобов'язаннях, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, зокрема у зобов' язаннях про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю. Заміна кредитора не допускається також в інших зобов'язаннях, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, крім названих у вказаній нормі. Наприклад, заміна кредитора не допускається у зобов' язаннях щодо утримання. Відповідно до ст. 14 СК сімейні права є такими, що тісно пов'язані з особою, а тому не можуть бути передані іншій особі.

Заміна кредитора не допускається також у зобов'язаннях, які виникли внаслідок порушення особистих немайнових прав. Особисті права є тісно пов'язаними з фізичною особою (ч. З ст. 269 ЦК). У зобов' язаннях щодо відшкодування моральної шкоди заміна кредитора теж не допускається. Щодо останнього прикладу слід, однак, зауважити, що хоча зобов'язання щодо відшкодування моральної шкоди припиняється смертю кредитора, до спадкоємця переходить право на відшкодування моральної шкоди, яке було присуджено судом спадкодавцеві за його життя (ч. 2 ст. 608, ч. З ст. 12З0 ЦК).

Як видно, обмеження щодо заміни кредитора в першу чергу стосуються зобов'язань, нерозривно пов'язаних з особою кредитора. Втім 26
 

 
такі обмеження можуть стосуватися також зобов'язань, які хоча не є нерозривно пов'язаними з особою кредитора, однак в яких особа кредитора має істотне значення для боржника. Так, особа кредитора має значення для боржника у фідуціарних договорах, що носять особисто-довірчий характер. У такому випадку заміна кредитора є можливою лише за згодою боржника. Наприклад, перехід прав за договором простого товариства до інших осіб допускається лише за згодою всіх його учасників, оскільки особа учасника договору має істотне значення для інших його учасників (пп. 1-4 ч. 1 ст. 1141 ЦК).

Обмеження щодо заміни кредитора у зобов'язанні можуть бути встановлені стосовного певного кола суб'єктів та обумовлені їх статусом та/або специфікою діяльності. Кредитор у зобов'язанні не може бути замінений також в інших випадках, встановлених законом. Наприклад, суд у разі забезпечення позову може заборонити вчинення певних дій, включаючи відступлення права вимоги (п. 2 ч. 1 ст. 152 ЦПК).

У Цивільному кодексі України також закріплено заборону відступлен- ня переважного права купівлі частки у праві спільної власності. У частині 5 ст. 362 ЦК прямо вказано, що передача співвласником свого переважного права купівлі частки у праві спільної часткової власності іншій особі не допускається. Щодо інших переважних прав (зокрема, переважного права на придбання речі, переданої в найм, переважного права на укладання договору найму, оренди, комерційної концесії на новий строк), то заборони відступлення цих прав у законі не міститься. Проте, незважаючи на відсутність відповідних положень в законодавстві, можна припустити, що всі види переважних прав не можуть бути відступлені.

У законодавстві закріплено порядок заміни кредитора у зобов 'язанні. За загальним правилом згода боржника при заміні кредитора у зобов'язанні не вимагається. Вважається, що боржнику однаково, на користь кого йому виконувати обов'язок. Згода боржника щодо заміни кредитора є необхідною, якщо вказівка про це міститься в законі або договорі (ч. 1 ст. 516 ЦК). У першу чергу це стосується зобов'язань, в яких особа кредитора має істотне значення для боржника (фідуціар- ні зобов'язання). Сторони також можуть встановити в договорі, що заміна кредитора здійснюється виключно за згодою боржника.

Порядок заміни кредитора у зобов' язанні передбачає лише необхідність повідомлення про це боржника (ч. 2 ст. 516 ЦК). Вказане правило спрямоване на забезпечення прав нового кредитора вимагати від боржника належного виконання зобов'язання. Ризик настання несприятливих наслідків у разі неповідомлення боржника про заміну кредитора, зокрема виконання боржником свого обов' язку первісному кредиторові, несе новий кредитор. При цьому виконання первісному кредиторові вважатиметься належним виконанням, що є підставою для припинення зобов'язання (ст. 599 ЦК). Хоча в законодавстві не зазначено, на кого з кредиторів (первісного чи нового) покладається обов'язок щодо повідомлення боржника про заміну кредитора у зобов'язанні, про це має потурбуватися насамперед новий кредитор, оскільки саме для нього в законі встановлено несприятливі наслідки на випадок неповідомлення про заміну боржника. Повідомлення може здійснюватися у простій письмовій формі, незалежно від форми право- чину, з якого випливає зобов'язання, а також форми правочину, за яким здійснюється передання прав новому кредиторові, якщо заміна кредитора відбувається внаслідок відступлення права вимоги. З одержанням боржником письмового повідомлення про заміну кредитора, а також доказів прав нового кредитора у зобов'язанні в законі пов'язуються й інші правові наслідки (статті 517, 518 ЦК).

Перехід прав кредитора слід відрізняти від переадресування виконання. Головна відмінність полягає в тому, що при заміні кредитора первісний кредитор усувається новим, який замінює первісного кредитора в зобов'язанні, а при переадресуванні кредитор залишається активним суб'єктом зобов'язання.

При заміні боржника відбувається переведення боргу на нового боржника. При цьому первісний боржник вибуває із зобов'язання. Оскільки особа вступає до зобов'язання виключно за своєю волею, для такої заміни потрібна згода в першу чергу нового боржника. Враховуючи, що особистість боржника, принаймні з огляду на його платоспроможність, має велике значення для кредитора, переведення боргу допускається тільки за згодою останнього, якщо інше не передбачено законом (ст. 520 ЦК).

Переведення боргу має договірну природу. У цивілістичній літературі представлено різні позиції з приводу того, який договір покладено в основу переведення боргу - двосторонній чи багатосторонній. На думку Є. А. Суханова, договір про переведення боргу є багатостороннім правочином, який вимагає відповідного волевиявлення від старого і нового боржників і від кредитора[2]. Інші вчені вважають таку позицію помилковою, оскільки, на їх думку, вона суперечить суті багатосторонніх правочинів, які характеризуються однаковістю інтересів їх учасників і єдиною спрямованістю їх волевиявлення. У той час як при переведенні боргу волевиявлення первісного і нового боржника протилежно спрямовані і мають зустрічний характер, що є характерним саме для двосторонніх договорів. Тому останні посідають другу позицію, відповідно до якої переведення боргу слід вважати двостороннім договором. Заслуговує на особливу увагу наукова позиція, яка полягає у кваліфікації переведення боргу як складного юридичного факту, складовими якого є: 1) двосторонній правочин (договір про переведення боргу), за яким первісний боржник передає майновий обов' язок іншій особі (новому боржнику); 2) односторонній правочин кредитора, який полягає у наданні ним згоди на заміну первісного боржника новим відповідно до правочину між ними[3]. При цьому правочин, за яким первісний боржник передає майновий обов'язок іншій особі (новому боржнику), яка приймає цей обов'язок на себе, характеризується як двосторонній, консенсуальний, абстрактний та розпорядчий. Він може бути як відплатним, так і безвідплатним. Отже, договір про переведення боргу, як видається, становить лише одну зі складових переведення боргу як складного юридичного факту (за виключенням випадків, якщо відповідно до закону згода кредитора не вимагається).

Первісний боржник може передавати свій майновий обов' язок у зобов'язанні іншій особі в силу різних обставин, включаючи те, що остання є боржником перед ним в іншому зобов'язанні. При цьому не має значення, якого роду є це зобов'язання, оскільки сам договір про переведення боргу є абстрактним правочином і не залежить від зобов' язання між первісним і новим боржником, що лежить в його основі. Первісний боржник може передавати свій майновий обов' язок у зобов'язанні іншій особі в силу того, що вона, наприклад, зобов'язана відшкодувати йому шкоду або є боржником перед ним у договірному зобов'язанні (наприклад, покупцем за договором купівлі-продажу, позичальником за договором позики, дарувальником за договором дарування тощо). Правовідносини, що є підставою для переведення боргу первісного боржника у зобов'язанні на іншу особу (нового боржника), можуть випливати з різного роду договорів, укладених між ними, які можуть бути як оплатними, так і безоплатними (договори купівлі- продажу, позики, дарування тощо).

У цьому зв'язку слід зважати на те, що договір про переведення боргу не можна ототожнювати з договором між первісним боржником та іншою особою, через який виникає питання про переведення боргу первісного боржника на цю особу (нового боржника). Ці договори є різними, самостійними договорами, які не залежать один від одного. Так, укладення самого договору дарування недостатньо для переведення боргу обдаровуваного в іншому зобов' язанні на дарувальника або укладення самого договору позики - для переведення боргу позикодавця в іншому зобов'язанні на позичальника. Для того щоб передати свій майновий обов'язок у зобов'язанні іншій особі, необхідно укласти з нею самостійний договір про переведення боргу. І до того ж отримати на це згоду кредитора у зобов'язанні, якщо інше не передбачено законом. Переведений на іншу особу (нового боржника) борг не залежить від тих відносин, які існують (існували) між ним і первісним боржником. Ці відносини не мають значення для кредитора у зобов'язанні. Абстрактний характер правочину з переведення боргу виключає для нового боржника можливість посилатися у відносинах з кредитором на відносини, які лежать в основі переведення на нього боргу первісного боржника. Новий боржник не вправі висувати проти вимоги кредитора заперечення, що ґрунтуються на відносинах з його попередником (первісним боржником). Більш того, недійсність договору між первісним боржником та іншою особою, через який постало питання про переведення боргу, не тягне за собою недійсності договору про переведення боргу первісного боржника на цю особу (нового боржника).

Форма договору про переведення боргу залежить від форми правочину, який є підставою виникнення боргу (ст. 521 ЦК). Якщо останній вчинений у простій письмовій або нотаріальній формі, такої самої форми має бути надано і правочину щодо заміни боржника у зобов'язанні. Правочин щодо заміни боржника у зобов'язанні, яке виникло на підставі правочину, що підлягає державній реєстрації, має бути зареєстрований в порядку, встановленому для реєстрації цього правочину, якщо інше не встановлено законом (ст. 521 ЦК). Переведення боргу, який виник з усного правочину, а також позадоговірного боргу (наприклад, із заподіяння шкоди або набуття майна без достатньої правової підстави) може здійснюватися усно.

Предметом переведення боргу є юридичний обов'язок майнового характеру, що входить до змісту зобов'язання між первісним боржником і кредитором. Він може полягати у сплаті коштів, передачі майна, виконанні робіт, наданні послуг тощо. Отже, предметом переведення боргу може виступати не тільки грошовий, а будь-який борг (юридичний обов'язок) за зобов'язанням.