Гарантія відноситься до особистих забезпечень.

Законодавець, запровадивши гарантію фінансової установи як самостійне, незалежне від основного зобов'язання забезпечення, закріпив принципово новий інститут, який не має нічого спільного з гарантією за ЦК УРСР 1963 р. За часів планової економіки з її жорстким підпорядкуванням господарюючих суб'єктів вищестоящим організаціям гарантія мала досить вузьку сферу застосування, оскільки використовувалася практично лише щодо забезпечення повернення позик, виданих банками соціалістичним підприємствам під відповідальність вищестоящої організації. У разі відсутності грошових коштів у боржника і погашення його заборгованості гарантом останній не мав права регресу до боржника - підпорядкованої господарської організації. На відносини, пов'язані з використанням гарантії, ЦК УРСР поширював норми, які регулювали відносини поруки, що дозволяло зробити висновок про гарантію як різновид поруки. Відрізнялася ж гарантія від поруки суб'єктним складом учасників правовідносин та виключно субсидіарною відповідальністю гаранта, що застосовувалася у спрощеному порядку (банк списував грошові кошти з рахунку боржника, а в частині, що залишилася, - з рахунку гаранта).

Відповідно до ст. 560 ЦК за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого 70
 

 
обов'язку. Отже, у відносинах за гарантією беруть участь три суб'єкти - гарант, бенефіціар (кредитор за основним зобов'язанням) та принципал (боржник за основним зобов'язанням). При цьому гарантами можуть виступати лише фінансові установи[35]. Бенефіціарами ж та принципалами можуть бути як фізичні особи, у тому числі підприємці, так і юридичні особи. Гарантія, видана нефінансовою установою, не може вважатися дійсною. Якщо сторони мали на увазі встановити відносини гарантії, але гарант є неналежним, відповідне зобов'язання має бути визнано судом недійсним. Якщо ж сторони, скориставшись відкритим переліком видів забезпечення виконання зобов'язань, встановлять забезпечення з назвою "гарантія", яке передбачатиме відповідальність за порушення грошового зобов'язання боржником особи, що не є фінансовою установою, то відповідно до загальних положень про забезпечення виконання зобов' язань таке забезпечення має бути акцесорним, отже, відповідатиме юридичній природі поруки як особисте акцесорне забезпечення і забезпечить виконання зобов'язання у свій спосіб. Таким чином, суд, вирішуючи питання щодо недійсності забезпечення, має встановити дійсні, реальні наміри сторін щодо сутності забезпечувального зобов'язання.

Гарантія - односторонній правочин, змістом якого є обов'язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії у разі порушення боржником зобов' язання, забезпеченого гарантією. Вчиняючи таку дію, гарант, по суті, виконує грошове зобов' язання принципала перед бенефіціаром повністю або в певній частині (але не більше суми, зазначеної в гарантії) відповідно до умов гарантії. Згідно з ч.1 ст. 566 ЦК обсяг відповідальності гаранта перед бенефіціаром за порушення боржником-принципалом зобов'язання, забезпеченого гарантією, обмежується сплатою суми, на яку її видано.

Підставою для виконання гарантом свого зобов'язання є пред'явлення письмової вимоги кредитором (бенефіціаром) до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії. Пред' являючи вимогу до гаранта, кредитор або в самій вимозі, або в доданих до неї документах повинен зазначити, в чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією. Недотримання цієї вимоги тягне за собою наслідки, встановлені ч. 1 ст. 565 ЦК, а саме надає гаранту право відмовитися від задоволення вимоги кредитора.

Згідно зі ст. 569 ЦК гарант, сплативши кредитору грошову суму відповідно умовам гарантії, має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредитору.

Головною рисою, що виділяє гарантію серед інших видів забезпечення виконання зобов'язань, є її незалежність від основного зобов'язання, виконання якого гарантія має забезпечити. Припинення основного зобов'язання або визнання його недійсним не тягне за собою припинення гарантії, навіть тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання. Відмовитися від задоволення вимог кредитора гарант може тільки тоді, коли такі вимоги не відповідають умовам гарантії або сплинув строк дії гарантії. Незалежність гарантії від основного зобов'язання підкреслюється і правилом, встановленим ч. 3 ст. 565 ЦК, - гарант, який після пред'явлення до нього вимоги кредитором дізнався про недійсність основного зобов'язання або про його припинення, повинен негайно сповістити про це кредитора та боржника. Однак при отриманні, незважаючи на таке повідомлення, повторної вимоги бенефіціара гарант зобов'язаний його задовольнити. До отримання повторної вимоги та збігу розумного часу на її розгляд гарант не вважається таким, що вдався до прострочення за своїм зобов'язанням перед бенефіціаром.

Проголошена законодавцем у ст. 562 ЦК незалежність гарантії не узгоджується із визначеною у загальних положеннях про забезпечення виконання зобов'язання акцесорністю забезпечувальних зобов'язань, що є визначальною рисою останніх (частині 2, 3 ст. 548 ЦК).

Незалежність гарантії, з одного боку, зміцнює положення бенефіціара і цим посилює ефективність забезпечувального зобов'язання, що дозволяє вважати гарантію досить надійним, ефективним забезпеченням, а з другого - протиставляє гарантію іншим видам забезпечення виконання зобов'язань, передбаченим у гл. 49 ЦК, як зобов'язанням акцесорним. Останнє, як зазначається в юридичній літературі, взагалі викликає сумніви щодо можливості віднесення інституту гарантії до видів забезпечення виконання зобов'язань[36].

Незалежність гарантії означає, що взаємовідносини між принципалом і бенефіціаром ніяким чином не впливають на обов' язок гаранта платити. Останній не має права відмовитися від виконання за гарантією, посилаючись на порушення сторонами основного договору, його недійсність або припинення. Гарант не має права вимагати від бенефі- ціара доказів того, що той звертався до принципала з вимогою виконати основне зобов'язання. Він не має права не платити за вимогою на підставі вказівок принципала, навіть якщо останній наводить переконливі доводи на користь відмови від платежу. Таким чином, все, що стосується основного зобов'язання, має бути предметом окремого розгляду. Зобов'язання гаранта розвивається самостійно від основного. Якщо розглядати безпосередньо зобов'язання між гарантом та бене- фіціаром - власне гарантію, то виникнення, зміна та припинення визначаються його власними умовами.

Одночасно виникають цілком закономірні запитання: як гарантія може бути незалежною від основного зобов'язання, якщо у своїй вимозі бенефіціар повинен посилатися на порушення цього зобов'язання? Про яку незалежність іде мова, якщо в гарантії можна вказати, що вона виконується у разі надання документів, що підтверджують факт невиконання основного зобов'язання? Вказівка законодавця у нормах про гарантію на основне зобов'язання (статті 560, 563, 565 ЦК) створює підґрунтя для висновків про зв'язок гарантії з цим зобов'язанням.

З одного боку, незалежна гарантія не може виникнути без певного зобов'язання, яке вона має забезпечувати, а з другого - видана гарантія є самостійним, не зв'язаним з дійсністю припиненням виконанням основного зобов'язання.

На нашу думку, незалежність гарантії від основного зобов' язання в силу прямої вказівки ст. 562 ЦК може розглядатися лише як свідчення її самостійності лише щодо основного зобов'язання - у відносинах гаранта та бенефіціара. У відносинах же бенефіціара з принципалом, бенефіціар зобов' язаний користуватися гарантією відповідно до домовленості з принципалом, і в цих відносинах право бенефіціара заявити вимогу за гарантією виявляється залежним від основного зобов'язання.

Щоб визначити юридичну природу незалежної гарантії як одного з видів забезпечення виконання зобов'язань, необхідно розглянути забезпечувальний механізм гарантії цілісно, який складається, на відміну від інших видів забезпечення виконання зобов'язань, не з двох (основного та забезпечувального), а з трьох правочинів. Не можна
 

 
розглядати гарантію лише як односторонній правочин, вчинений гарантом на користь бенефіціара, оскільки гарантії, виданої банком за певну винагороду принципала, не може існувати без договору принципала з бенефіціаром, для забезпечення виконання за яким бенефіці- ар вимагає від принципала забезпечення у вигляді гарантії фінансової установи. Не може гарантія існувати інакше, ніж чинник забезпечувальної конструкції, яку становлять відносини принципала і бенефі- ціара; принципала і гаранта; бенефіціара і гаранта, а дана конструкція, безумовно, є забезпечувальним механізмом, який використовується сторонами договірних відносин з метою забезпечення виконання зобов'язань.

Отже, якщо при дослідженні гарантії як правового інституту центральною фігурою виступає гарант, то з економічної точки зору головною діючою особою у системі відносин у зв'язку з гарантією є бене- фіціар. Саме він, укладаючи договір з принципалом, вимагає надання забезпечення, тобто ініціює виникнення гарантії. Бенефіціар, піклу- ючись про надійність гарантії, обирає гаранта, а також пред'являє вимогу за гарантією, користуючись, як і будь-яка уповноважена особа, правом вибору щодо здійснення належного йому права. На бенефіці- ара лягає і ризик та відповідальність пред'явлення необгрунтованої вимоги.

Прийнявши рішення про забезпечення виконання зобов' язання гарантією, бенефіціар та принципал можуть укласти як попередній договір про укладення у майбутньому основного договору за умови надання принципалом гарантії, так і основний договір під умовою, вказавши, що права та обов' язки виникнуть у момент видачі на користь бенефіціара гарантії або що моментом виконання бенефіціаром обов'язку за цим договором виступатиме момент виникнення у нього права за банківською гарантією. При цьому сторони, як правило, обумовлюють участь певного гаранта та суттєві умови гарантії, які будуть передані принципалом гаранту для узгодження тексту гарантії.

Щоб отримати гарантію, принципал звертається до гаранта і у разі згоди останнього між ними укладається договір про видачу гарантії. Саме цей договір виступає зв'язуючим ланцюгом між основним договором принципала і бенефіціара, оскільки у договорі про видачу гарантії вказується, що гарантія видається на прохання принципала у зв'язку з його обов'язком перед бенефіціаром за основним договором, та гарантією, видача якої є основним обов'язком гаранта за цим договором. Оскільки видача гарантії становить предмет договору про 74
 

 
видачу гарантії, у ньому мають бути чітко визначені умови гарантії, строк її дії та, як правило, спосіб забезпечення виконання боржником регрес- ного зобов'язання з повернення гаранту його витрат (ст. 569 ЦК).

Таким чином, гарантія визначена законодавцем незалежним зобов'язанням саме для того, щоб визнати обставини, які стосуються основного зобов'язання, незначущими для правовідношення між гарантом та бенефіціаром. Властивість незалежності гарантії - виключно правова властивість і сама по собі є достатнім обґрунтуванням права бенефіціара отримати платіж незалежно від того, чи відповідає принципал за порушення основного зобов'язання.

Як відношення між бенефіціаром і гарантом, гарантія - це просто грошове зобов'язання. Особливістю ж цього грошового зобов'язання є те, що воно має цінність як правовий інструмент лише у межах наведеної забезпечувальної конструкції.