Походження категорії спадкового договору в цілому до останнього часу залишається з'ясованим не остаточно і викликає суперечки між фахівцями.

 Підсумовуючи зміст головних позицій з цього питання, можна зробити узагальнюючий висновок, що вони практично зводяться до двох підходів: або спадковий договір вважається таким, що веде свій родовід від часів римського приватного права, або його генезис пов'язують з ідеями германського звичаєвого права.

 Зокрема, деякі сучасні вітчизняні науковці виникнення спадкового договору пов'язують з правовими ідеями Стародавнього Риму. Наприклад, знаний фахівець у цій галузі В. В. Васильченко зазначає, що "виникнення самої ідеї можливості існування договірних спадкових відносин сучасне цивільне право, безсумнівно, зобов'язане стародавньому римському праву (з тією лише особливістю, що власне в самому римському праві ця конструкція не знайшла все ж таки законодавчої підтримки, однак часто зустрічалася в практичній юриспруденції)"[1].

 Проте, таке твердження викликає заперечення.

 По-перше, одним з найважливіших принципів спадкового права, сформованих у так званому класичному римському праві, була свобода заповіту, на що вказувалося у творах багатьох романістів[2].

 Це ставить під сумнів саму можливість визнання ідеї спадкового договору в римському приватному праві, оскільки римська юриспруденція формувала і плекала цей принцип не одну сотню років. То ж, навряд чи, при властивому римській юриспруденції консерватизмі[3] вона була готова сформулювати положення про спадковий договір, що означало руйнування принципового правила, виробленого протягом  віків.

 По-друге, недостатньо переконливою здається  й теза В. В. Васильченка про те, що спадковий договір, хоча й не був закріплений законодавчо, але набув поширення у римській "практичній юриспруденції".

 Проти цього свідчить, зокрема, та обставина, що про застосування спадкового договору у давньоримській юридичній практиці не згадується ні в першоджерелах[4], ні в працях дослідників римського права, у тому числі й у працях В. В. Васильченка[5].

 Можна припустити, що певні підстави стверджувати про існування спадкового договору в римському приватному праві дало існування в цій правовій системі таких розпоряджень на випадок смерті як 1) donatio mortis causa (дарування на випадок смерті), за яким відбувалося ніби дарування майна його власником іншій особі та 2) mortis causa capio, суть якого полягала в тому, що спадкоємець у заповіті призначався з умовою, що він передасть щось певній особі[6].

 На перший погляд, зазначені заповідальні розпорядження мають деякі риси спадкового договору, оскільки метою їх є передача майна його власником після смерті іншій особі, яка не є спадкоємцем в класичному значенні цього слова.

 Але обидва вказаних інститути за своїми визначальними властивостями помітно відрізнялися від спадкового договору. Так, істотною рисою "дарування на випадок смерті" було те, що угода про дарування була безвідплатною, хоча і набирала чинності лише після смерті того, хто дарує, і за умови, що він помирає раніше обдарованого[7].Тобто, набуття майна обдарованим не ставилося у залежність від виконання будь-яких обов'язків обдарованим, як це має місце у спадковому договорі.

 Що стосується mortis causa capio, то тут мав місце заповіт "під умовою"[8]. Набути прав спадкоємця можна було лише за умови виконання цього розпорядження. При цьому вигодонабувач, на відміну від легатарія чи фідеїкомісарія, не міг вимагати виконання цього розпорядження. Отже, цей вид відносин також істотно відрізнявся від спадкового договору, оскільки ґрунтувався не на домовленості сторін, а на односторонньому волевиявленні власника майна. Крім того, зазначені договори супроводжувалися низкою спеціальних умов, що істотно відрізняло їх від спадкового договору в його сучасному розумінні.

 Враховуючи сказане, можна зробити висновок, що згадана теза                        В. В. Васильченка є не фактом, а всього лише припущенням, котре потребує спеціального обґрунтування і додаткових доказів з поглибленим аналізом інших римських першоджерел, крім тих, що перебувають зараз у науковому обігу.

 Натомість про більш пізнє (і вже "неримське") походження спадкового догвору свідчить та обставина, що його появу нерідко пов'язують з рецепцією римського права у Німеччині[9]. У той час римське право розглядалося як власне право "Священної римської імперії", у зв'язку з чим йшлося про "класичне римське право" і "німецьке римське право", котре, фактично, було римським правом, адаптованим, зміненим та пристосованим до умов тодішньої Німеччини. Характерним в цьому сенсі є висловлювання відомого німецького романіста Д. Д. Грімма, який писав: "Сучасне римське право виробило ще й третю підставу права спадкування - спадковий договір (Erbvertag)"[10].

 Показовим у цьому висловлюванні є два моменти.

По-перше, йдеться не про римське право, як таке, а про "сучасне римське право". Це дозволяє зробити висновок, що мається на увазі правова система, яка сформувалася (або трансформувалася) вже набагато пізніше ніж відбувся занепад Римської імперії.

 По-друге, спадковий договір, про який пише Д. Д. Грімм, він позначає не латинським, а німецьким терміном - "Erbvertag". Це свідчить, на нашу думку, про відсутність у римському праві такого договору, а отже про відсутність необхідності, навіть, у терміні для позначення відповідних відносин.

 Сказане дозволяє зробити висновок про те, що категорія спадкового договору з'явилася у більш пізні часи та в інших правових системах, а не в римському приватному праві.

 При цьому варто звернути увагу також на ту обставину, що спадковий договір є породженням не просто звичаєвого германського права, а продуктом правової думки і законотворчості в достатньо розвинутих правових системах.

 Враховуючи викладене вище, можна погодитися з висновком                       В. І. Курдиновського про те, що стародавнє германське право, так само, як і право римське, не знало спадкових договорів, сама сутність якого суперечила основній ідеї спадкування в них, якою за місцевим звичаєвим правом було спадкування за законом. а точніше - за звичаєм[11].

 Спадкові договори, як результат вільного волевиявлення особи відносно розпорядження своїм майном на випадок смерті, міг з'явитися лише після визнання значної межі розсуду особи щодо розпорядження своїм майном, а також за умов наявності високо розвиненої правової думки. Тому вони й могли з'явитися лише на межі настання Нового часу у правових системах європейських країн того часу.

 У зв'язку з цим слід зазначити, що так звані "договори про спадкування" у їх тих чи інших різновидах відомі цивільному праву багатьох європейських країн (Австрії, Німеччини, Франції, Швейцарії та ін.)[12]. Тобто, вони є властивим для правових систем, що належать до різних правових родин: центральноєвропейської (германської), романської, східноєвропейської правових сімей[13] приватного права, що свідчить про його достатньо високу практичну значущість.

 Не зупиняючись на характеристиці регламентації таких договорів у цивільному законодавстві різних країн[14], зазначимо лише, що хоча вони не тотожні інституту спадкового договору в сучасному цивільному праві України, але все ж таки певною мірою пов'язані з відповідним інститутом німецького (або ж, - германського) цивільного права. Це пояснюється тим, що, хоча сучасна правова система України й належить, як наголошують деякі фахівці, до східноєвропейської правової сім'ї[15], але, разом з тим, вона історично перебуває під потужним впливом ідей центральноєвропейської (германської) правової сім'ї приватного права[16].

 Звідси слідує, що в процесі аналізу поняття, юридичної сутності, елементів тощо спадкового договору має враховуватися й зазначене генетичне коріння спадкового договору в цивільному праві взагалі та в українському цивільному праві, зокрема.

[1]Див.: Васильченко В. Юридична сутність інституту спадкового договору та його місце в системі цивільного права // Право України. -2003. -№ 6. -С. 118-121; № 7. -С. 140.

[2]Див., наприклад: Покровский И.А. История римского права. -СПб.: Летний сад, 1998. -     С. 488-489; Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. -М.: Спарк, 1996. -С. 421; Підопригора О.А., Харитонов Є.О. Римське право: Підручник. -К.: Юрінком Інтер, 2003. -С. 426.

[3]Див.: Муромцев С.А. О консерватизме римской юриспруденции. -М., 1875.

[4]Див., наприклад: кн..27-38 Дигест Юстиніана; Титули Х-ХХУ кн..ІІ, титули І-ІХ кн..ІІІ Інституцій Юстиніана.

[5]Див., наприклад: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права -М.: Изд-во БЕК, 2000. -С. 273-333; Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право / Под ред. В.А. Томсинова. -М.: Зерцало, 1999; Ковнарева Н.Р. Римское наследственное право. -М.: Книжный мир, 2001; Васильченко В.В. Римське спадкове право на тлі права сучасного: Монографія. -Запоріжжя: ТОВ "Верже", 1999.

[6]Див.: Підопригора О.А., Харитонов Є.О. Римське право: Підручник. - К.: Юрінком Інтер, 2003. -С. 430-431.

[7]Див.: ПокровскийИ.А. История римского права. - СПб: Летний сад, 1998. - С. 534-535.

[8]Див.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В. С. Нерсесянца. - М.: ИНФРА-М- НОРМА, 1996. - С. 610.

[9]Про поняття і сутність рецепції римського права див., наприклад: Модерман В. Рецепция римского права. -СПб., 1888. -С.24-28; Муромцев С.А. Рецепція римського права на Западе. -М., 1886. -С. 12; Харитонов Є.О. Рецепція римського приватного права (теоретичні та історико-правові аспекти). -Одеса, 1977. - С. 23-33; Харитонов Є.О. Історія приватного права Європи: Західна традиція. -Одеса: АО БАХВА - Юридична література, 2001. -С. 29-54; 100-102.

[10]Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права / Под ред. В.А. Томсинова. -М.: Зерцало, 2003. -С. 448.

[11]Див.: Курдиновский В.И. Договоры о праве наследования. - Одесса: Типография "Техникъ", 1913. - С. 80-81.

[12]Див., наприклад: Огоновський О. Система австрійського права приватного. - Відень, 1897. - С. 355; Швейцарское гражданское уложение / Пер. К.М. Варшавского. - Петроград, 1915. - С. 117; Гражданский кодекс Квебека. - М., 1999. - С. 124, 131; Германское право / Науч. ред. Р.И. Каримулин. - М., 1999. - Ч. 1. - С. 413, Французский гражданский кодекс 1804 года       (с позднейшими изменениями до 1939 г.) / Пер. И.С. Перетерского. - М.: Юридическое изд-во НКЮ СССР, 1941. - С. 251. Для порівняння: Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии / Пер. с японского В.В.Батуренко / Под ред. Р.О.Халфиной. -М.: Прогресс, 1983. - Т. 2. -С. 248.