Абзацом 2 п. 2 ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції передбачено правопорушення у вигляді заборони або перешкоджання створенню нових підприємств чи здійснення підприємництва в інших організаційних формах у будь-якій сфері діяльності, а також встановлення обмежень на здійснення окремих видів діяльності, на виробництво, придбання чи реалізацію певних видів товарів.

При аналізі наявних та можливих наслідків запровадження органами влади та управління обмежень на здійснення певного виду діяльності враховуються не тільки антиконкурентні дії у формі створення бар'єрів вступу на ринок, скорочення кількості суб'єктів господарювання, що діють на ньому, а й опосередкований ефект стосовно "конкуруючих" видів діяльності, штучні ускладнення стосовно отримання дозволу на зайняття певною діяльністю.

У деяких справах вживається таке формулювання складу порушення, як "дискримінація підприємств, що займаються збором та первинною переробкою металевого брухту, у вигляді примушення до пріоритетного укладання договорів". Але об'єктом дискримінації і є саме той суб'єкт господарювання, якого примушують до пріоритетного укладання договорів, у цьому випадку не підприємства, що займаються збиранням брухту, а підприємства - здавачі брухту, яких позбавляють права самостійно вибирати покупця. Тобто у цьому випадку неправильно вказується безпосередньо сам суб'єкт правопорушення!

Дії органів влади і управління, що кваліфікуються органами Антимонопольного комітету України як дії, внаслідок яких окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами (абз. 8 п. 2 ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), можуть бути різними, наприклад:

•  порушення порядку ліцензування господарської діяльності;
•  встановлення незаконних вимог при передачі в оренду підприємств торгівлі;
•  заборона реалізації певних товарів на відкритих ринках;
•  дискримінаційні умови оплати дозволу для в 'їзду автотранспорту під дорожні знаки заборони.

Практика Антимонопольного комітету України свідчить, що у багатьох випадках антиконкурентні дії були незначні або їх зовсім не було. Слід відмітити, що формулювання цього абзацу дає можливість тлумачити його досить вільно і застосовувати практично до будь-яких дій органу влади, які стосуються господарської діяльності.

Однією з особливостей розгляду справ про недобросовісну конкуренцію є відсутність необхідності визначення монопольного становища суб'єктів господарювання, які вчинили порушення.

В умовах конкуренції на певному ринку споживачі або контрагенти мають альтернативу щодо можливості придбання товару. Наміри (дії) підприємця щодо продажу товарів (виконання робіт, послуг) з примусовим асортиментом будуть недоцільними, тому що можуть завдати йому (продавцю) збитків.

У розділі 1 даного дослідження були розглянуті правопорушення, пов'язані із неправомірним використанням ділової репутації суб'єкта господарювання. Тому у цьому підрозділі ми проаналізуємо ряд правопорушень, які за своїм характером є новими і незвичними для господарських відносин в Україні. Це правопорушення, що пов'язані з діями у вигляді бойкоту суб'єкта господарювання, а також із неправомірним використанням комерційної таємниці.

Недобросовісними діями у конкуренції у вигляді схилення до бойкоту господарюючого суб'єкта, відповідно до ст. 10 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" є навіть не бойкот, а тільки схилення до бойкоту незалежно від результатів таких дій. Для застосування зазначеної норми необхідно визначити коло осіб (суб'єктів) - не менше 3-х, відносини між якими порушуються [7].

Правопорушення у вигляді підкупу працівника постачальника, працівника покупця (замовника), передбачені ст. ст. 13 та 14 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", подібні за своїм складом. Відмінність лише у визначенні суб'єкта. У першому випадку йдеться про працівника постачальника, у другому - про працівника покупця або замовника. Незважаючи на свій складний текст, ці два види правопорушень можна звести до простого формулювання: йдеться про підкуп фізичної особи з тим, щоб схилити її до неналежного виконання або взагалі до невиконання договору між постачальником (або покупцем) та конкурентом постачальника (або покупця), наслідком чого є отримання підприємцем, що здійснює підкуп, за рахунок цього певних переваг у конкуренції.

Правопорушення у вигляді досягнення неправомірних переваг у конкуренції (ст. 15 Закону) [7] стосується дій, які є порушенням інших нормативних актів. Як такі, вони не є недобросовісною конкуренцією, але якщо ці дії здійснюються з метою отримання переваг у конкуренції, то їх можна визнати недобросовісною конкуренцією. В роботі вже зазначалося, що формулювання чинної редакції вказаної статті дозволяє тлумачити її досить вільно, та у розділі 1 автором було внесено відповідні пропозиції.

Кваліфікуючою ознакою відомостей, що містять комерційну таємницю (глава 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), є можливість завдання матеріальної або моральної шкоди інтересам підприємства у випадку розголошення цих відомостей. При цьому не обов'язково, щоб розголошення відомостей завдало реальної шкоди. Сам факт, що стосовно комерційної таємної інформації скоєно заборонені дії, вже є правопорушенням.

Письмовими доказами у справах про недобросовісну конкуренцію, що стосуються розголошення комерційної таємниці, можуть бути відомості про виробництво, управління, плани розвитку підприємства, фінансовий стан підприємства, партнерів підприємства, переговори, контракти, інформація про ціни, безпеку підприємства.

Наступні два види правопорушення - розголошення комерційної таємниці (ст. 17 Закону) та схилення до розголошення комерційної таємниці (ст. 18 Закону) - стосуються випадків розкриття зазначених відомостей співробітником, якому ці відомості стали відомі у зв'язку з виконанням ним своїх службових обов'язків. Але при правопорушенні у вигляді схилення до розкриття комерційної таємниці порушником буде особа, яка спонукає до протиправних дій, тобто, буде два суб'єкти-порушники: той, хто спонукає до розкриття комерційної таємниці і той, хто розкриває комерційну таємницю.

Однак, на нашу думку, схилення само по собі не завдає шкоди (шкоду моральну, матеріальну завдає фактичне розкриття комерційної таємниці), тому довести, що схилення до розкриття комерційної таємниці завдало чи могло завдати шкоди господарюючому суб'єкту (підприємцю), буде важко.

Правопорушення у вигляді неправомірного використання комерційної таємниці (ст. 19 Закону) полягає у впровадженні у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяльності, без дозволу уповноваженої на те особи, неправомірно здобутих відомостей, що становлять комерційну таємницю. Трактування цього виду правопорушення законодавцем нечітке - хіба може дозволити уповноважена особа використовувати таємну інформацію, якщо вона здобута неправомірним шляхом?

Якщо інформація здобута неправомірним шляхом то такі дії, на нашу думку, підпадають під дію ст. ст. 16 або 17 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", а саме: "...неправомірне збирання, розголошення комерційної таємниці".

Органами Антимонопольного комітету України було розглянуто багато справ про недобросовісну конкуренцію у вигляді неправомірного розголошення та використання комерційної таємниці. Аналіз рішень, прийнятих за результатами розгляду цих справ, показав, що розслідування у справі й доведення факту розголошення комерційної таємниці фізичною особою потребує залучення правоохоронних органів, а також здійснення спеціальної експертизи щодо ідентифікації неправомірно здобутої інформації з інформацією, яку заявник вважає своєю комерційною таємницею.

Недоведення вчинення відповідачем порушення у вигляді розголошення комерційної таємниці, передбаченого ст. 17 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", не дає можливості застосувати ст. 19 цього Закону щодо неправомірного використання комерційної таємниці. Тому при розгляді деяких справ не було доведено вчинення порушення, або рішення у справах було визнано недійсними у судовому порядку [14].

Новелою є включення до Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (ст. 231 Закону) [6] та до Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Розділу "Слухання у справах" (п. 48 Правил) [66], згідно з яким органи Антимонопольного комітету України, які розглядають справу про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, до прийняття рішення по суті можуть проводити слухання у справі.

Але зазначимо, що ні в Законі України "Про захист економічної конкуренці", ні в Правилах розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не врегульовано процесуальний порядок проведення "слухань у справі", а зазначається лише, що "Головуючий на слуханні вживає заходи для встановлення фактичних обставин справи" [66]. Але які це заходи, там не вказується. Зазначимо, що це специфічна стадія, якої немає, наприклад, у процесі розгляду справ господарськими судами, але вона існує у процедурних порядках деяких державних органів.

Як приклад, наведемо процесуально оформлюваний порядок проведення слухань при розгляді скарг Міністерством економіки та європейської інтеграції України. При слуханні проводяться такі дії, як виклад позиції та аргументів представника, виклад позиції та аргументів скаржника, виклад позиції та аргументів представника замовника, зауваження та коментарі представників Міністерства економіки та європейської інтеграції України, а також зауваження та коментарі представників інших постачальників (або виконав- щв) [141].

Про день, час і місце проведення слухання у справі особи, які беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за 5 днів до проведення слухання. Проте не визначено, у якій формі буде здійснюватися таке повідомлення, наприклад, письмово чи усно. Не вказано також, чи обов'язковою є явка сторін на слухання.

Головуючий може під час проведення слухання видалити осіб, які порушують порядок його проведення. У цьому випадку слухання продовжується без участі цих осіб.

Слухання протоколюється, у протоколі зазначається:

•  орган Комітету, який проводить слухання;
•  форма проведення слухання (відкрите, закрите), місце, дата, час початку й закінчення слухання;
•  прізвища, ім'я та по батькові головуючого, членів колегіального органу Антимонопольного комітету України із зазначенням їх посад та інших осіб, присутніх на слуханні;
•  питання, які розглядалися, та основний зміст зауважень, пояснень, доводів, наданих учасниками слухання.

Протокол слухання протягом трьох днів підписують головуючий, члени колегіального органу Комітету, які проводили слухання. У цей же строк особи, які брали участь у слуханні, можуть ознайомитись із змістом протоколу, подати пояснення або зауваження до нього, які додаються до протоколу [66].

На нашу думку, ця процесуальна стадія за своїм характером подібна до судових дебатів при розгляді цивільних справ, що, на нашу думку, наближує порядок розгляду справ антимонопольними органами до судово-процесуального порядку розгляду справ. Це зайвий раз свідчить про те, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинен здійснюватися судовими органами.