Як вже зазначалося, після винесення розпорядження про порушення провадження у справі починається процесуальна стадія, яка має неофіційну назву "розслідування" або "службове розслідування" [123, с. 16]. Але у нормативних актах законодавства про захист економічної конкуренції про цю процесуальну стадію нічого не зазначено. Але це важлива стадія, адже при розслідуванні правопорушення задіяні спеціалісти антимонопольних органів, експерти, перекладачі та інші особи, здійснюється ціла низка дій щодо дослідження наявних матеріалів.

У п. 23 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції цю процесуальну стадію закріплено як "дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи". Зокрема, при службовому розслідуванні проводяться такі дії:

•  дослідження регіонального або загальнодержавного ринку;
•  одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися у протоколі;
•  вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі;
•  накладення арешту на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі [66].

На нашу думку, ця процесуальна стадія розгляду справ потребує більш детального врегулювання, наприклад, в чинних Правилах розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а в подальшому у Конкуренційному процесуальному кодексі України.

Основне завдання стадії службового розслідування - виявити юридично важливі факти і дати їм попередню правову оцінку. Процесуальні дії, які вчиняються під час розслідування, спрямовані у першу чергу на те, щоб дослідити обставини, що зумовлюють правовий статус заявника, дослідити факти, що стосуються діяльності заявника, дослідити обставини та факти щодо правового статусу і діяльності порушника, встановити, чи є поведінка порушника протиправною, а також дати кваліфікацію його діям. Для цього проводиться комплекс процесуальних дій, спрямованих на збирання та дослідження доказів, встановлення об'єктивної істини у справі, інші дії, що спрямовані на забезпечення підготовки матеріалів справи до розгляду.

Така підготовка має свої окремі завдання, а саме: визначення готовності матеріалів справи до вирішення, підготовка засідання, на якому прийматиметься таке вирішення. Остаточна кваліфікація обставин здійснюється на стадії вирішення справи. Стадію службового розслідування взагалі можна визначити як певну систему обов'язкових процесуальних дій, які проводяться антимонопольним органом, і спрямовані на встановлення об'єктивної істини у справі.

Одним з перших етапів при розгляді справ про зловживання монопольним становищем на ринку є визначення та вивчення товарного ринку і його меж. Визначення товарних меж ринку врегульовано в Методичних рекомендаціях щодо визначення меж товарних ринків та монопольного становища підприємців на них (надалі - Методичні рекомендації) [67].

У цих Методичних рекомендаціях, зокрема у п. 10.2, вказується, що товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів. Але що відноситься до взаємозамінних товарів, або до замінників товарів - про це не зазначається, а лише застосовується гіпотетичний приклад: "Замінниками певного товару виступають товари, які починають придбаватися покупцями цього товару у випадку значного підвищення цін на цей товар протягом досить тривалого часу. У випадках, якщо товар не має замінників, товарна група складається з одного товару" [67]. Іншими словами, це товари, що мають однакову мету споживання.

Якщо теоретично це положення і може мати місце, то для практичного використання, на нашу думку, його можна дещо розширити та уточнити, наприклад, таким чином: "Замінниками певного товару (групи товарів) є товари (група товарів), що подібні за родовими, функціональними ознаками та метою використання до замінюваних товарів і придбаваються споживачами у зв'язку з підвищенням цін або відсутністю певних товарів" [124, с. 30].

При розгляді справ про зловживання монопольним становищем, спеціалісти антимонопольних органів проводять дослідження загальнодержавного та регіонального ринків з доведенням наявності монопольного становища суб'єкта господарювання на певному ринку та з наведенням відповідних доказів зловживання цим становищем.

Прийняття рішення щодо визначення меж товарного ринку та монопольного становища підприємців на ньому відноситься до повноважень органів Антимонопольного комітету України [6]. Визначення монопольного становища суб'єкта господарювання на ринку, як вже вказувалося у роботі, здійснюється згідно з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України [29].

Домінуюче становище має бути підтверджене рішенням органів Антимонопольного комітету України і у тих випадках, коли частка відповідного підприємця на ринку є меншою за 35 відсотків, при наявності у нього ринкової влади. Обов'язок такого доведення лежить на Антимонопольних органах України, а обов'язок спростування відсутності значної конкуренції - на відповідачеві [9].

Згідно з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку, ознаками ринкової влади є:

•  здатність суб'єкта господарювання диктувати свої умови при продажу товару (товарної групи), укладенні договору поставки, нав'язувати споживачу невигідні умови;
•  здатність суб'єкта господарювання обмежувати конкуренцію або створювати бар'єри вступу на ринок;
•  здатність суб'єкта господарювання скорочувати або обмежувати випуск товарів (товарних груп) і постачання їх на ринок збуту;
•  здатність суб'єкта господарювання підвищувати ціни на товари.

Як додаткові ознаки наявності ринкової влади також розглядаються:

•  високий рівень концентрації ринку;
•  високі бар'єри вступу на ринок потенційних конкурентів;
•  тривалий період закритості ринку для вступу нових суб'єктів господарювання;
•  суттєва кількісна перевага частки суб'єкта господарювання над частками інших конкурентів;
•  значні частки суб'єкта господарювання на вертикально суміжних ринках (ресурсів, транспортних послуг, торговельних послуг, рекламних послуг тощо) та територіально суміжних ринках;
•  наявність у об'єкта аналізу особливих прав, повноважень, пільг [29].

При розслідуванні справ органами Антимонопольного комітету України вирішується питання щодо встановлення розміру незаконно отриманого прибутку. Оцінка ж розміру заподіяних збитків здійснюється, як правило, потерпілою стороною при поданні заяви до Антимонопольного комітету України, територіального відділення або під час розгляду ними справи. В той же час для обґрунтування розміру штрафу або з інших причин оцінка розміру заподіяних збитків можуть здійснюватися антимонопольними органами безпосередньо або, на їх вимогу, незалежними експертами.

Для доведення зловживання монопольним становищем на ринку наводяться докази досягнення відповідного результату, а саме: встановлення дефіциту товару, продукції, встановлення монопольної ціни (або того, що такий результат міг би бути внаслідок вчинених порушником дій).

При розгляді справ про порушення у вигляді застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин, тобто дискримінації підприємців (п. 2 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), необхідно враховувати те, що зниження ціни з метою отримання додаткового прибутку (внаслідок збільшення обсягу виробництва) може бути не правопорушенням, а звичайною поведінкою підприємця в умовах конкуренції.

Щодо встановлення монопольно низьких цін слід зазначити, що не може визнаватися монопольно низькою ціна, яка встановлюється на рівні, що покриває економічно обґрунтовані витрати. Адже в умовах спаду виробництва та кризи неплатежів при визначенні монопольно низької ціни треба враховувати реальний економічний стан підприємця, що примушує його збувати продукцію, яка користується попитом, лише за цінами, які є нижчими собівартості.

Цікавою новелою у Законі України "Про захист економічної конкуренції" є закріплення правопорушення у вигляді суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об 'єктивно виправданих на те причин (п. 6 ч. 2 ст. 13 Закону). На нашу думку, під кваліфікацію цієї статті може підпадати досить широке коло дій суб'єктів господарювання, а тому було б доцільно на законодавчому рівні уточнити у чому проявляється "суттєве обмеження конкурентоспроможності" (у роботі це вже підкреслювалося).

Розгляд справ про антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання розпочинається за наявності даних, які підтверджують існування неправомірних узгоджених дій. У випадку порушення справи за ініціативою Антимонопольного комітету України доцільним буде проведення перевірки можливих учасників неправомірної угоди.

Рішення про припинення монополістичного правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання приймається у випадку доведення під час розгляду справи, що підприємці у будь-якій формі уклали угоду (здійснили узгоджені дії), і що ці дії були спрямовані саме на наслідки, передбачені п. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Для кваліфікації дій підприємців за зазначеною статтею необов'язково доводити, що ці наслідки відбулися, наприклад, що були встановлені монопольні ціни або відбувся розподіл ринку тощо, достатньо довести можливість настання таких наслідків. Найбільш явні випадки неправомірних угод є тоді, коли вони містять положення щодо безпосереднього вчинення їх учасниками дій, передбачених ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Ці дії, а саме: встановлення монопольних цін, обмеження виробництва, розподіл ринку чи джерел постачання за територіальним принципом, спотворення результатів торгів, усунення з ринку або обмеження доступу на ринок, - безпосередньо передбачають випадки нанесення конкуренції найбільшої і прямої шкоди та стосуються її основних елементів, зокрема цін, обсягів виробництва, структури ринку, географічних, товарних меж ринку. Внаслідок цього порушення може відбутися повне усунення конкуренції.

Антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів, зокрема рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо, надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно- господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції (ст. 15 Закону) [9].

В інформаційному листі Антимонопольного комітету України зазначається, що якщо в розпорядженні про початок розгляду справи необхідно зазначати лише ознаки порушення, то в рішенні за результатами розгляду справи має міститися підтвердження наявності порушення, які базуються на відповідних доказах (фактичних, документальних даних). Тобто не бажаною буде практика, коли у обох розпорядженнях наводиться один і той же опис порушення [140].

Таким чином, у першому розпорядженні - про початок розгляду справи, повинен робитися висновок про наявність ознак порушення, а у другому - про результати розгляду справи, про наявність самого порушення.