Застосування терміну «міжнародні комерційні договори (контракти)» у міжнародному комерційному обігу не спрямовано нате, щоб поставити застосування відповідних норм правового регулювання у залежність від наявності у сторін офіційного статусу «комерсантів» («підприємців») та/або визнання договору комерційним за своїм характером, а зумовлено насамперед необхідністю відмежувати та вивести зі сфери правового регулювання так звані «договори споживання» [12].

У сучасній правовій вітчизняній і зарубіжній літературі, в чинному законодавстві та на практиці існує кілька юридичних термінів для визначення поняття контракту. Так, вживаються такі з них: договір, угода, пакт, конвенція, контракт.

Міжнародний комерційний контракт (МКК) -- це правова форма, що відображає міжнародно-комерційні відносини; договір (угода, пакт, конвенція) між двома або кількома контрагентами, які знаходяться в різних країнах, про обмін товарами, послугами та результатами творчої діяльності.

Міжнародний характер контракту національні законодавства, міжнародні документи визначають різними способами: від посилання на місце знаходження контрагента чи перебування партнерів у різних країнах до використання узагальнених критеріїв, таких як контракт, який відображає інтереси міжнародної торгівлі.

Міжнародним визнається контракт для партнерів, які знаходяться в різних країнах, але:

якщо контрагенти різної національної (державної) належності знаходяться на території однієї держави (наприклад, філії компаній різних країн), контракт не визнається міжнародним;

якщо контрагенти однієї державної належності, але знаходяться на території різних країн, то контракт визнається міжнародним.

Таке тлумачення міжнародного контракту визначене в Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (Відень, 1980 р.) [13] та у новій Гаазькій Конвенції про право, яке застосовується в договорах міжнародної купівлі-продажу (Гаага, 1985 p.) [14].

Поняття «комерційні контракти» повинно розумітися, по можливості, ширше з тим, щоб включити не тільки підприємницькі договори про поставки чи обмін товарами і послугами, але також й інші типи економічних договорів, таких як інвестиційні, контракти про надання професійних послуг і т. д.

Усе вищезгадане визначає основні ознаки міжнародного комерційного контракту, а саме:

контрагенти знаходяться в різних країнах;

товар перетинає кордон, якщо це матеріальний об'єкт (виняток -- реекспортна операція, коли товар не завозиться в країну реекспорту);

розрахунки в іноземній валюті (виняток -- товарообмінні операції);

комерційний характер.

Згідно з теорією договору контракт -- це узгодження волі двох або кількох суб'єктів з метою виникнення, зміни або зупинення відповідних обов'язкових відносин (обов'язків). Звідси -- правове визначення МКК.

Міжнародний комерційний контракт -- узгодження волі, досягнуте в ході переговорів контрагентами МКО про основні умови взаємних обов'язків.

МКК виконує такі функції: юридично закріплює відносини між партнерами, надаючи їм характер - обов'язків, виконання яких захищене законом;

визначає порядок, способи і послідовність здійснення дій партнерами;

передбачає способи забезпечення обов'язків [15].

В Україні міжнародні комерційні договори (контракти) в науці та законодавчих актах традиційно іменуються зовнішньоекономічними договорами (контрактами), наприклад: ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» 1991 р. [16], п. 14.1.61 Податкового Кодексу України 2010 р. [17].

Так зовнішньоекономічним договором (контрактом) визнається матеріально оформлена угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності, під якою Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» 1991 р. розуміє діяльність суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, побудовану на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами [16].

Міжнародні комерційні договори (контракти) зазвичай поділяють за видами поіменованих договорів, що застосовуються для регулювання міжнародних комерційних відносин, або за видами міжнародної комерційної діяльності, яку вони опосередковують.

Найбільш застосовуваним на практиці міжнародним комерційним договором є договір міжнародної купівлі-продажу. Проте широкого застосування останнім часом набули договори міжнародного підряду, надання послуг, перевезення, транспортного експедирування, міни (бартеру), лізингу, факторингу, комерційної концесії, франчайзингу, поруки, страхування, позики, застави, найму, доручення, комісії, ліцензійні договори та інші.

До основних різновидів міжнародної комерційної діяльності між приватними суб'єктами різних держав слід зарахувати:

експорт та імпорт товарів, капіталів та робочої сили;

надання виробничих, транспортно-експедиційних, страхових, консультаційних, маркетингових, експортних, посередницьких, брокерських, агентських, консигнаційних, управлінських, облікових, аудиторських, юридичних, туристичних та інших послуг;

наукову, науково-технічну, науково-виробничу, виробничу, навчальну та іншу міжнародну кооперацію на комерційній основі;

міжнародні фінансові операції та операції з цінними паперами;

кредитні та розрахункові операції;

заснування юридичних осіб приватного права;

спільну підприємницьку діяльність, створення спільних підприємств, інвестиційну діяльність, проведення спільних господарських операцій, володіння та управління майном;

операції у сфері інтелектуальної власності;

організацію та здійснення діяльності в галузі проведення виставок, аукціонів, торгів, конференцій, симпозіумів, семінарів та інших подібних заходів, що здійснюються на комерційній основі;

орендні, зокрема лізингові операції;

валютні, біржові операції; організацію та здійснення гуртової, консигнаційної та роздрібної торгівлі, товарообмінні (бартерні) операції та іншу діяльність, побудовану на формах зустрічної торгівлі тощо [12].

2.1 Умови застосування міжнародних договорів у приватноправових відносинах

Необхідно відзначити, що міжнародні договори історично були і є одним з основних засобів регулювання приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом. За допомогою міжнародних договорів забезпечується як уніфікація норм матеріального права у відповідних сферах регулювання, так і прийняття єдиних підходів до вирішення колізійних питань.

Міжнародний договір застосовується до приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом при дотриманні низки умов. Звичайно, міжнародний договір має бути підписаний уповноваженою на те особою даної держави.

По-друге, мають бути виконані всі умови щодо набрання таким договором чинності на міжнародному рівні (наприклад, здійснення обумовленої кількості ратифікацій державами-сторонами).

По-третє, держава має дати свою згоду на обов'язковість для неї цього договору. Така згода зазвичай виявляється у формі ратифікації, затвердження, прийняття договору або приєднання до договору (порядок надання згоди встановлюється внутрішнім законодавством про міжнародні договори).

Нарешті, кожна держава вправі установити для себе межі застосування положень цього договору на своїй території. Тут необхідно передусім враховувати застереження, які зазвичай держави-сторони міжнародного договору мають право зробити під час підписання, а також наявність чи відсутність у внутрішньому законодавстві положень про пріоритет норм міжнародних договорів перед аналогічними нормами національного законодавства [12].

Стаття 3 Закону України про МПрП встановлює, що якщо міжнародним договором України передбачено інші правила, ніж встановлені цим Законом, застосовуються правила цього міжнародного договору [18].

Водночас у ст. 1 цього Закону міститься визначення поняття «міжнародний договір». Міжнародний договір України - чинний міжнародний договір України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України [18].

З цього випливає, що пріоритет надається тільки тим міжнародним договорам України, які набули чинності у встановленому порядку. Крім того, предметна сфера дії міжнародних договорів, які регулюють питання приватноправових відносин з іноземним елементом, обмежена тими питаннями, до яких застосовується сам Закон про МПрП.

Необхідно також зазначити, що стаття 4 Закону про МПрП встановлює, що:

Право, що підлягає застосуванню до приватноправових

відносин з іноземним елементом, визначається згідно з колізійними

нормами та іншими положеннями колізійного права цього Закону,

інших законів, міжнародних договорів України.

Якщо згідно з частиною першою цієї статті неможливо

визначити право, що підлягає застосуванню, застосовується право,

яке має більш тісний зв'язок із приватноправовими відносинами.

Визначене згідно з частиною першою цієї статті право, як

виняток, не застосовується, якщо за всіма обставинами

правовідносини мають незначний зв'язок з визначеним правом і мають

більш тісний зв'язок з іншим правом. Це положення не

застосовується, якщо сторони (сторона) здійснили вибір права

відповідно до частини першої цієї статті.

Правила цього Закону про визначення права, що підлягає

застосуванню судом, поширюються на інші органи, які мають

повноваження вирішувати питання про право, що підлягає

застосуванню.

Визначення права, що підлягає застосуванню до

приватноправових відносин на підставі колізійних норм, не

здійснюється, якщо міжнародним договором України передбачено

застосування до відповідних відносин матеріально-правових норм [18].

2.2 Уніфікація міжнародного приватного права

В науковій доктрині є поділ міжнародних договорів за кількістю учасників на двосторонні та багатосторонні. Останні, в свою чергу, можуть бути поділені на універсальні (наприклад, укладені в рамках ООН, Гаазької конференції з міжнародного приватного права тощо) та регіональні (ЄС, Рада Європи, СНД тощо).

Починаючи з кінця XIX ст., на міждержавному рівні ведеться робота з уніфікації як матеріальних, так і колізійних норм, що регулюють приватноправові відносини з іноземним елементом. Значну роль у цьому процесі відіграють міжнародні організації, що здійснюють підготовку міжнародних договорів у сфері МПрП.

Так, у країнах ЄС протягом тривалого часу діяла низка договорів з уніфікації МПрП, серед яких варто відзначити Римську конвенцію 1980р. про право, що застосовується до договірних зобов'язань. Наразі на зміну цій Конвенції прийшов Регламент ЄС № 593/2008 від 17 червня 2008 р. про право, що застосовується до договірних зобов'язань (Рим І). Відповідно до положень права ЄС, регламент є актом прямої дії у країнах ЄС і не може бути модифікований актами національного законодавства.

Регламент «Рим I» вирішує проблему конфлікту законів (колізійну проблему) щодо найбільш поширеного виду зобов'язань приватноправового характеру - зобов'язань, які виникають на підставі цивільно-правових або торгових (комерційних) договорів. В сферу застосування Регламенту «Рим I» входять і договори, якими оформляються трудові відносини найманих працівників.

Як і інші нормативні акти ЄС, прийняті у формі регламенту, Регламент «Рим I» з моменту введення в дію - 17 грудня 2009 (стаття 29) - у повному обсязі набуває юридично обов'язкову силу і пряму дію в державах-членах ЄС, в тому числі в їх національних судах.