Незважаючи на це, у більш пізніших роботах постійно здійснювалися спроби конкретизації поняття родового об'єкта посадових злочинів. Так, А. Квіцинія, уважаючи об'єктом цих діянь сукупність суспільних відносин, що забезпечують нормальне функціонування державного апарату й апарату управління громадськими організаціями, усе ж таки підкреслював, що кримінальний закон бере під охорону не всю діяльністю апарату, а лише його найважливіші, основні, функції [24, с. 7]. Автор дійшов висновку, що чітке визначення змісту родового об'єкта посадових злочинів прямо залежить від виявлення такого структурного елемента суспільних відносин, як суб'єктний склад. Зарахування до кола посадових осіб усіх службовців призводить до безпідставного розширення меж об'єкта, яке охоплює також суспільні відносини, що не становлять сутності роботи апарату [24, с. 12-13].

Однак першим із дослідників, хто в сучасних умовах висловився за необхідність диференціації кримінальної відповідальності за незаконну винагороду посадовим особам органів державної влади та недержавних організацій, був Б. Волженкін [20, с. 16-19]. На публічно-правовому характері функцій посадової особи наполягали також О. Свєт- лов і С. Трофімов [21, с. 438-440]. Аналогічного висновку дійшов у своєму дисертаційному дослідженні О. Дудоров, який стверджував, що поняття суб'єкта посадових злочинів потрібно визначати через поняття публічної посадової особи [22, с. 15].

Незважаючи на це, українська кримінально-правова доктрина й законодавство під посадовими особами як суб'єктами злочинів у сфері службової діяльності (посадових злочинів) традиційно розуміли осіб, котрі постійно або тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно або тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно- розпорядницьких чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. Після проголошення Україною незалежності гостро постала проблема реформування законодавства про відповідальність за злочини по службі, оскільки управлінські працівники комерційних недержавних організацій нерідко вчинювали суспільно небезпечні діяння, які вимагали кримінально-правового реагування. Не охоплювало визначення посадової особи, що містилося в ч. 2 ст. 164 КК України 1960 р., й управлінських працівників муніципальних структур. У зв'язку з цим 28 січня 1994 р. було внесено зміни до ст. 164 КК України 1960 р., відповідно до яких встановлювалося, що за посадові злочини несуть відповідальність особи, які обіймають відповідні посади в установах, організаціях або на підприємствах незалежно від форм власності.

КК України 2001 р. не вніс яких-небудь істотних змін у законодавче визначення посадової особи, що містилося у КК України 1960 р., крім, мабуть, тієї обставини, що посадовими особами визнаються також іноземці й особи без громадянства, які виконують обов'язки посадової особи (п. 2 примітки до ст. 364 КК України). Тобто, ідею щодо диференціації відповідальності за діяння по службі, які вчинюються посадовими особами державних структур і службовими особами комерційних структур, законодавець так і не сприйняв.

Виходячи з публічно-правового характеру функцій посадової особи, О. Свєтлов і С. Трофімов стверджували, що посадовими особами не можна вважати службовців підприємств усіх форм власності. Ці особи не виконують функції державної влади й управління, тобто публічно-правових функцій. Вони лише організують господарську, економічну та соціальну діяльність підприємства за дорученням (контрактом, призначенням) його власника. Зрозуміло, керівники й службовці тих або інших юридичних осіб, виконуючи організаційно-розпорядницькі та адміністративно-господарські функції, можуть учинювати протиправні дії, що збігаються з ознаками об'єктивної сторони посадових злочинів (зловживання посадовим становищем, перевищення посадових повноважень, одержання хабара, службове підроблення). Однак, на думку О. Свєтлова і С. Трофімова, ці дії не посягають на нормальну діяльність державного апарату й можуть тягнути відповідальність за господарські злочини, злочини проти конституційних прав громадян тощо.

Аналогічне вирішення питання пропонувалося й у деяких проектах нового КК України, що передбачали розмежування публічних посадових осіб і функціонерів (службовців державних підприємств, установ і організацій, що не наділені повноваженнями публічних посадових осіб, а також представників управлінської сфери недержавних підприємств, установ і організацій). Однак, як відомо, КК України 2001 р. в цьому питанні пішов традиційним шляхом. Розділ XVII КК України передбачає відповідальність за традиційні посадові злочини й іменується «Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг», у чому виражається широкий підхід законодавця до визначення поняття посадової особи.

Не випадково, що в україномовному варіанті офіційного тексту КК України вживається термін «службова особа», що, до речі, не є синонімом терміна «посадова особа», хоча російськомовний аналог використовує саме останній термін.

На відміну від КК України, розвиток кримінального законодавства зарубіжних країн пішов дещо іншим шляхом. Так, наприклад, КК Франції 1992 р. відповідальність за посадові злочини передбачає в розділі ІІІ «Про посягання на державну владу» [23, с. 153-172].

У КК Франції 1992 р. відсутнє загальне визначення посадової особи, таке наприклад, яке наведено в примітці до ст. 364 КК України. У главах КК Франції, присвячених питанням кримінальної відповідальності посадових осіб, згадуються такі види цих спеціальних суб'єктів: 1) особа, котра наділена державною владою; 2) особа, яка виконує обов'язки по державній службі; 3) особа, котра володіє виборчим мандатом; 4) особа, яка обіймає державну посаду;

5) службовець органу державного управління; 6) службовець державної установи; 7) особа, котра виконує функції представника державної влади, тощо. Тобто, так чи інакше, французький законодавець пов'язує посадові злочини з діяннями осіб, які здійснюють публічно-правові функції.

Отже, сучасна кримінально-правова доктрина все більше схиляється до визнання як родового об'єкта посадових злочинів нормальної діяльності публічного апарату управління в особі державних органів законодавчої, виконавчої й судової влади, а також органів місцевого самоврядування щодо виконання завдань, поставлених перед ними [26, с. 98]. Доволі показовими в цьому сенсі є положення ч. 5 ст. 216 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), які з'явилися після внесення змін до КПК України згідно із Законом України «Про Національне антикорупційне бюро» від 14 жовтня 2014 р. Відповідно до ч. 5 ст. 216 КПК України, слідчі Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування дій, передбачених ст. 354 КК України, тільки стосовно працівників юридичних осіб публічного права.

Таке вирішення питання видається принципово правильним.

Ця тенденція найбільш чітко виявляється під час аналізу підходів до визначення поняття посадової особи як суб'єкта посадових злочинів.

Як відзначив О. Свєтлов, «в історії розвитку кримінального законодавства були різні періоди, коли законодавче визначення та наукове тлумачення поняття посадового злочину то розширювалося, то обмежувалося. Але зв'язок між ним і посадовою особою зберігався завжди, оскільки без посадової особи немає й не може бути посадового злочину» [25, с. 9].

Порівняльний аналіз концептуальних положень про природу посадових злочинів у кримінальному праві України та деяких інших країн дає змогу зробити такі висновки.

По-перше, логічним і послідовним видається визнання як суб'єктів посадових злочинів тільки осіб, котрі здійснюють функції апарату публічного управління. Соціальна сутність вчинків осіб, які перебувають на державній або муніципальній службі, й осіб, котрі виконують відповідні управлінські функції в різних громадських організаціях і комерційних структурах, далеко не однакова. Перші, зловживаючи наданими їм публічною владою повноваженнями, посягають на інтереси служби, порушують нормальну діяльність державних апаратів законодавчої, виконавчої та судової влади, підривають їхній авторитет, що в підсумку призводить до послаблення державної влади. Це визначає особливий правоохоронний об'єкт і необхідність виділення злочинних діянь таких осіб у самостійну главу КК України. Нічого подібного не відбувається в разі зловживань службовців комерційних структур і громадських організацій, які наділені певними управлінськими функціями власником або громадянами, котрі об'єдналися у громадську організацію. їхні зловживання наданими повноваженнями здатні заподіяти шкоду іншому об'єктові - інтересам служби в комерційних та інших організаціях, за що особи й повинні нести відповідальність. Цю обставину фактично ігнорує КК України 2001 р., зберігаючи наявний раніше підхід у визначенні посадової особи, що суперечить юридичній природі посадових злочинів.

По-друге, у закордонній кримінально-правовій літературі справедливо відзначається, що поряд із нормальним функціонуванням публічного апарату управління під час вчинення діянь, що аналізуються, шкода заподіюється також його престижу й авторитету.

На нашу думку, указівка під час визначення родового об'єкта злочинів у сфері службової діяльності (посадових злочинів) на авторитет державних органів є досить важливою. Адже на сьогодні проблема в тому й полягає, що збільшення питомої ваги цих злочинів і насамперед одержання неправомірної вигоди все більше дискредитує владу, знижує рівень народної довіри до неї й в остаточному підсумку призводить до нігілізму. У цьому зв'язку навряд чи можна погодитися з українським законодавцем, який передбачив охорону авторитету органів державної влади в розділі XV, де містяться діяння, що традиційно розумілися як злочини проти порядку управління.

По-третє, саме з публічно-правовою сферою багатьма вченими пов'язується таке негативне явище, як «корупція» («корозія влади»). Певне «розмивання» об'єкта злочинів у сфері службової діяльності за рахунок включення до поняття посадової особи службовців підприємств, установ чи організацій, що не наділені повноваженнями публічних посадових осіб, дає змогу розглядати як корупційні діяння, що не є такими за своєю природою. Саме такий підхід зумовив доповнення ст. 45 КК України приміткою, згідно з якою до кола корупційних злочинів зараховано й підкуп працівника підприємства, установи чи організації. Таке законодавче вирішення буде сприяти зміщенню акцентів під час боротьби з корупцією з публічно-правової на приватноправову сферу. Посилання на вимоги міжнародно-правових актів антикорупційного спрямування в цьому сенсі є теж необґрунтованими. Так, наприклад, ст. 7 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (набула чинність для України з 01.03.2010 р.) рекомендує кожній стороні вживати таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для встановлення у своєму національному законодавстві кримінальної відповідальності за умисне надання під час підприємницької діяльності обіцянки, пропонування чи давання прямо або опосередковано будь-якої неправомірної переваги будь-яким способом особам, які обіймають керівні посади у приватних підприємствах або працюють на них у будь-якій якості, для них особисто чи для інших осіб, з метою заохочення їх до виконання чи невиконання наданих їм повноважень на порушення їхніх обов'язків.

Конвенція рекомендує передбачити кримінальну відповідальність за певні діяння, але зовсім не наполягає на обов'язковому визнанні їхньої корупційної природи. Додамо, що ст. 1912 КК УРСР 1960 р. з'явилася у вітчизняному кримінальному законодавстві задовго до прийняття зазначеної Конвенції.

Висновки