а) особою (групою осіб) вчинено два або більше самостійних одиничних злочинів. Конкретизуючи це положення, примітка до ст. 185, наприклад, вказує, що крадіжка чужого майна визнається повторною, якщо вона була вчинена після будь-якого посягання, пов'язаного з заволодінням майном. Тим самим закон встановлює, що повторним вважається вчинення злочину хоча б удруге, причому має на увазі одиничні самостійні злочини (викрадення шляхом крадіжки або вимагання тощо). Стрижевська А.А. Визначення змісту поняття «повторність злочинів» // Прокуратура. Людина. Держава. - 2004. - № 5. - С.58.

Одиничні злочини, що утворюють повторність, можуть мати різний характер. Повторність може мати місце при поєднанні двох або більше «простих» одиничних злочинів, триваючих, продовжуваних або, наприклад, складених злочинів. Так, повторність наявна при поєднанні таких простих злочинів, як крадіжка і шахрайство, або таких двох триваючих злочинів, як ухилення від сплати податків і незаконне збереження зброї; такого складеного злочину, як розбій, і такого «простого», як крадіжка тощо.

Для поняття повторності не має значення, були обидва (або більше) злочини, закінченими чи один з них був лише готуванням до злочину або замахом на нього. Для поняття повторності байдужі і форми співучасті (у перший раз мав місце злочин, вчинений за попередньою змовою групою осіб, а в другий - співучасть з розподілом ролей) і роль, що виконував співучасник у злочині, який утворював собою повторність: в одному випадку він міг бути виконавцем, а в іншому - пособником і т. ін.;

б) одиничні злочини, що утворюють повторність, вчиняються неодночасно, тобто віддалені один від одного певним проміжком часу. Так, першою вчиняється крадіжка, потім, наприклад, шахрайство або послідовно дві крадіжки і т. ін.;

в) для повторності не має значення була або не була особа засуджена за раніше вчинений нею злочин. І дійсно, якщо звернутися до статей КК, в яких передбачається повторність, то в жодній з них не сказано, що особа повинна або, навпаки, не повинна бути засуджена за раніше вчинений злочин. Скрізь у цих статтях (наприклад, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 185 і т. д.) вказується на вчинення злочину повторно без будь-яких обмежень. Таким чином, повторність має місце як у випадках, коли за перший із вчинених злочинів особа не була засуджена, так і у випадках, коли новий злочин був вчинений після засудження за перший;

г) повторність виключається, якщо за раніше вчинений злочин особа була звільнена від кримінальної відповідальності, закінчилися строки давності або на цей злочин поширилася амністія чи за нього була погашена або знята судимість. Стрижевська А.А. Визначення змісту поняття «повторність злочинів» // Прокуратура. Людина. Держава. - 2004. - № 5. - С.59.

В усіх таких випадках раніше вчинений злочин визнається юридично нікчемним, про нього наче забувають. Саме це положення прямо зафіксоване в ч. 4 ст. 32, де сказано, що «повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято». Це положення є важливим. Дійсно, якщо ми визнаємо наявність, наприклад, повторності зґвалтування, то повинні кваліфікувати такі дії за ч. 2 ст. 152, яка передбачає позбавлення волі на строк від п'яти до десяти років. Якщо ж така повторність виключається через те, що за перший з цих злочинів була погашена судимість, зґвалтування буде кваліфіковане за ч. 1 ст. 152, як вчинене вперше, і тягне за собою покарання від трьох до п'яти років позбавлення волі. Стрижевська А.А. Поняття повторності злочинів за Кримінальним кодексом України // Бюлетень Міністерства юстиції України. - 2004. - № 11(37). - С. 94.

У понятті повторності було зазначено, що вона має місце незалежно від того, була або не була особа засуджена за раніше вчинений нею злочин. Цього цілком достатньо, щоб визнати існування двох видів повторності злочинів:

1) повторність злочинів, не пов'язана з засудженням винного за раніше вчинений ним злочин;

2) повторність злочинів, пов'язана з засудженням винного за раніше вчинений ним злочин. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / [за заг. ред. П.П. Андрушка, В.Г. Гончаренка, Є.В. Фесенка]. - 2-ге вид., переробл. та доповн. - К. : Дакор, 2008. - С. 522.

Повторність, пов'язану з засудженням за раніше вчинений злочин, називають рецидивом. Про рецидив, його кваліфікацію, види йтиметься в § 5 цього розділу. Спочатку розглянемо повторність, не пов'язану з засудженням за раніше вчинений злочин, або, як її іноді називають, фактичну повторність. Її зміст розкривається шляхом аналізу її видів, певним характером злочинів, які створюють її. Цими видами є: повторність тотожних злочинів і повторність однорідних злочинів. Саме в ч. 1 ст. 32 КК сказано про повторність тотожних злочинів, тобто передбачених тією самою статтею або частиною статті КК, а в ч. 3 ст. 32 - про повторність однорідних злочинів, передбачених у різних статтях Особливої частини КК.

На підтвердження цього положення звернемося також до інших статей КК. У будь-якій статті, де повторність фігурує як кваліфікуюча ознака, сказано, що вона має місце, коли їй передувало вчинення такого ж самого, однакового, тотожного злочину. Наприклад, у ст. 185 КК встановлена відповідальність за крадіжку чужого майна громадян. У частині 1 цієї статті сказано, що таємне викрадення чужого майна (крадіжка) карається, і далі йде санкція. Частина 2 цієї статті передбачає крадіжку, вчинену повторно. Звідси очевидно, що ч. 2 ст. 185 передбачає відповідальність за випадки, коли особа (група осіб) вчинила не менше двох крадіжок, тобто припускає повторність однакових (за складом), тотожних злочинів. Або ще приклад: у ст.149 встановлена відповідальність за різні форми торгівлі людьми, а в ч. 2 цієї статті - за вчинення тих же дій повторно. Це означає, що злочини, які входять до повторності, однакові, тотожні за своїми юридичними ознаками. Кузнецов В.В., Савченко А.В., Плугатир В.С. Кримінальне право України. - К.: Атіка, 2004. - С. 92.

Отже, можна зробити висновок - закон прямо передбачає такий вид повторності, як повторність тотожних злочинів.

Проаналізуємо далі статті закону, що стосуються повторності. Звернемося зокрема до примітки 1 до ст. 185 КК. Відповідно до її змісту шахрайство, наприклад, вважається повторним, якщо йому передувало вчинення крадіжки, грабежу, розбою, шахрайства, привласнення, викрадення вогнепальної зброї, бойових припасів і вибухових речовин тощо. Отже, виявляється, що шахрайство визнається повторним, якщо йому передували, наприклад, грабіж або навіть розбій. У цьому разі йдеться не про повторність однакових, тотожних, злочинів, а про повторність подібних, близьких між собою низкою ознак злочинів. Наприклад, та сама крадіжка і вимагання - злочини не тотожні, але через їх певну подібність вони можуть утворити повторність, якщо вчинені в цій послідовності. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / [за заг. ред. П.П. Андрушка, В.Г. Гончаренка, Є.В. Фесенка]. - 2-ге вид., переробл. та доповн. - К. : Дакор, 2008. - С. 523.

Далі, у деяких статтях, які передбачають відповідальність за злочинні дії з наркотичними засобами, зазначено, що вони вважаються повторними, якщо їм передувало вчинення будь-якого із злочинів, пов'язаних з незаконним обігом цих речовин (ч. 2 статей 308 і 309 і ін.). І в цих випадках для повторності не вимагається тотожності вчинених злочинів, достатньо їх подібності, однорідності. Тому таку повторність називають повторністю однорідних злочинів.

Отже, зробимо другий висновок: повторність однорідних злочинів також прямо встановлена законом. У частині 3 ст. 32 визначається, що вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Тим самим закріплюється такий вид повторності, як повторність однорідних злочинів.

2.2 Відмінність повторності злочину від продовжуваних злочинів

У теорії кримінального права проблема розмежування повторності злочинів та продовжуваного злочину не має єдиного вирішення. Одні вчені вважають, що для розмежування повторності злочинів та продовжуваного злочину немає ніяких підстав.

Продовжуваний злочин одночасно розглядають як повторний злочин. Проблема розмежування зводиться до того, чи передбачена повторність злочинів у статтях Особливої частини Кримінального кодексу. Якщо в законі щодо конкретного злочину не передбачено повторності як кваліфікуючої ознаки, то потрібно говорити про продовжуваний злочин, а якщо вказано на повторність злочинів, то продовжуваним злочин не визнається.

Продовжуваний злочин унеможливлює повторність злочинів, а повторність - виключає продовжуваний злочин. Тому не можна визнати обґрунтованим твердження про те, що продовжуване викрадення може і повинно розглядатися водночас як повторне. Як зазначив А.Ф. Зелінський, одиничне не може бути множиною, а множина не може бути водночас і одниною. Зелинський А.Ф. Квалификация повторных преступлений. - Волгоград: ВСШ МВД СРСР, 1976. - С. 28

Крім того, тут важливе значення надано формальній ознаці, що може призвести до штучного розширення поняття повторності злочинів і водночас до суттєвого звуження самого поняття продовжуваного злочину. Поняття продовжуваного злочину - це не просто формально-юридична конструкція, а реальне соціальне явище, різновид одиничного злочинного діяння. Продовжуваний злочин починається вчиненням першого і закінчується вчиненням останнього із тотожних злочинних діянь, які становлять цей злочин.

На думку В.М. Кудрявцева, продовжуваний злочин характеризується глибоким внутрішнім зв'язком і єдністю всіх епізодів, що об'єднані відносно невеликим проміжком часу, єдиним чи схожим способом вчинення злочину за наявності однієї форми вини, однакових мотивів та загальної мети. Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. - М.: Юристь, 2004. - С. 264. Тут вчений висунув такі ознаки продовжуваного злочину, як єдність протиправних актів, їх тісний зв'язок, єдину форму вини, мотив та мету. Як видно, головну роль він відводить суб'єктивному моменту.

Щоб вирішити питання відмежування повторності злочинів від продовжуваного злочину певною мірою допомагає аналіз змісту слів «продовжити», «продовження» і «повторити», «повторювати», оскільки значення цих слів - основа юридичних понять «продовжуваний злочин» і «повторний злочин». Стрижевська А.А. Поняття повторності злочинів за Кримінальним кодексом України // Бюлетень Міністерства юстиції України. - 2004. - № 11(37). - С. 95.

Як відомо, продовжити можна що-небудь почате, але не закінчене, наприклад, перервану роботу на обід. Однак, не можна продовжити закінчену лекцію, її можна лише повторити. Отже, звертаючись до слів «повторити», «повторяти», «повторність», потрібно розуміти вчинення діяння знову, вдруге. Вживаючи слова «продовження», «продовжити», треба мати на увазі діяння, що не закінчене через мету, яку ставили на початку його вчинення. вважається, що продовжуваний злочин з матеріально-правового змісту може бути передбачений самою конструкцією тої чи іншої кримінально-правової норми, чи стає таким в результаті оцінки всіх фактичних обставин вчиненого злочину. Стрижевська А.А. Поняття повторності злочинів за Кримінальним кодексом України // Бюлетень Міністерства юстиції України. - 2004. - № 11(37). - С. 95. Як приклад, у першому випадку можна віднести розбещення неповнолітніх (ст. 156 КК України). Сам термін «розпусні дії» вже припускають множинність таких дій протягом певного часу. До другого випадку можна зачислити хуліганство, коли між окремими епізодами хуліганських дій є невеликий проміжок часу і об'єднані вони єдиним умислом.