2. при вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб, якщо у відповідному юридичному складі злочину передбачена лише кваліфікуюча ознака вчинення його "групою осіб", діяння кожного співвиконавця має кваліфікуватись без інкримінування йому кваліфікуючої ознаки "групою осіб", оскільки відсутність попередньої змови передбачена у ч.1 статті 28 як обов'язкова ознака при вчиненні злочину групою осіб, а у випадку вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою така змова наявна.

Інші ж співучасники, такі як організатор, підбурювач, пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і статтею Особливої частини, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем.

При кваліфікації дій організатора, підбурювача чи пособника існують певні правила:

1. формула кваліфікації передбачає необхідність окремого посилання на відповідну частину статті 27 та на ту статтю Особливої частини, яка представляє юридичний склад злочину безпосередньо скоєного виконавцем;

2. стадія злочину, вчиненого виконавцем, визначається стадією злочину і для організатора, підбурювача та пособника. Таким чином, якщо виконавцем було вчинено незакінчений злочин, то незалежно від ступеню виконання дій інших співучасників, їхні діяння також визначаються незакінченим злочином, що передбачено ч. 4 статті 29 КК. В таких випадках, в юридичному формулюванні обвинувачення слова "організація", "підбурювання", "пособництво" текстуально узгоджуються з "закінчений замах на...", "незакінчений замах на...". Наприклад, підбурювання до закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна -- крадіжки.

Від співучасті у незакінченому злочині слід відрізняти так звану невдалу співучасть -- невдалу організацію чи невдале підбурювання. Як свідчить аналіз правозастосовної практики, такі діяння розглядаються як підшукування співучасників за відсутності ознак співучасті і кваліфікуються як готування до відповідного злочину без посилання у формулі кваліфікації на статтю 27 КК України.

Особливої уваги заслуговує проблема ексцесу виконавця.

Згідно з п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи", при ексцесі виконавця, тобто коли один із співучасників вийшов за межі попередньої домовленості щодо обсягу злочинних дій і вчинив більш тяжкий або інший злочин, за цей злочин повинен відповідати лише його виконавець, а інші особи -- за злочини, вчинені ними в межах домовленості.

Кузнєцов В.В. зазначає, що в теорії кримінального права розрізняють два види ексцесу: кількісний та якісний.

Кількісний ексцес має місце тоді, коли виконавець, почавши вчиняти злочин, який був задуманий співучасниками, вчиняє дії такого ж самого характеру, але більш тяжкі. Як приклад, крадіжка могла перерости у розбій, оскільки виникли обставини, за яких виконавець був змушений застосувати насилля.

Якісний ексцес має місце тоді, коли виконавцем вчиняється злочин неоднорідного характеру на додаток до вже задуманого. При такому ексцесі виконавцеві інкримінують як той злочин, який було задумано і вчинено за домовленістю із іншими співучасниками, так і той, який є ексцесом.

Але слід наголосити на тому, що незалежно від того, яким саме є ексцес в діях виконавця, співучасники не несуть за нього жодної відповідальності з огляду на відсутність умислу з їхнього боку. Це передбачено положенням ч. 5 статті 29 КК України.

Також незайвим є зазначити, що поняття ексцесу виконавця трактують по-різному і існує два підходи до його визначення. Одні вчені вважають, що є можливим говорити про ексцес не тільки виконавця, але й будь-якого іншого співучасника. Так, відповідно до цього підходу, вважається, що при співучасті з розподілом ролей ексцес з боку організатора, підбурювача та пособника також може мати місце і в такому випадку також інкримінується лише тому з них, чиї дії не охоплювалися умислом решти співучасників.

Інші ж науковці вважають, що при ексцесі будь-який співучасник прирівнюється до виконавця, оскільки сам вчиняє дії, що утворюють об'єктивну сторону злочину, який є наслідком ексцесу. Саме цей підхід, на думку Кузнєцова В.В., є істинним, оскільки говорити про ексцес співучасника є не доцільним.

Розділ ІІІ. Проблема підстави кримінальної відповідальності співучасника злочину

Успішне відправлення правосуддя передбачає з'ясування ролі кожного із співучасників у вчиненому ними злочині і покарання, тотожного вчиненим особою діям.

Питання підстави кримінальної відповідальності співучасника злочину є надзвичайно важливим та дискусійним в межах кримінального права. Панівним підходом до цієї проблеми серед науковців є визнання складу злочину підставою кримінальної відповідальності співучасників. Але оскільки співучасть передбачає об'єднання зусиль кількох осіб задля вчинення одного злочину, а дії співучасників, окрім виконавця, індивідуально не утворюють складу злочину, то це передбачає низку особливостей.

Неможливість індивідуальних дій співучасників утворити склад злочину стало передумовою до виділення вченими так званого "загального складу злочину", що, в свою чергу, обумовило виділення співучасті в окремий інститут. Одним із перших ідею "загального складу злочину" обстоював Таганцев М.С., наголошуючи на солідарній відповідальності співучасників: кожен відповідає за дії всіх, і всі відповідають за дії кожного відповідно. Згідно концепції "загального складу злочину", дії кожного із співучасників, лише у своїй сукупності здатні утворити склад злочину. Цієї ж думки притримуються такі вчені як О.А. Арутюмов та Абакумова.

Але така позиція суперечить українському законодавству, перш за все, Конституції, в Ст. 61 якої вказано, що юридична відповідальність особи носить індивідуальний характер, а отже, кожна особа несе відповідальність лише за дії, вчинені нею безпосередньо. Але стосовно співучасті це положення можна застосувати лише до виконавця.

Тим не менш, це ж положення закріплено і в ст. 29 Кримінального кодексу України, де конкретизується характер відповідальності кожного із співучасників: виконавець несе відповідальність лише за вчинені ним дії, в той час як організатор, підбурювач та пособник несуть відповідальність як за свої дії, так і за дії, скоєні виконавцем. Також, в ст. 29 законодавець стверджує, що в разі вчинення виконавцем незакінченого злочину інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за співучасть у незакінченому злочині.

Раніше вже зазначалося, що відносно підстави кримінальної відповідальності співучасників існує дві теорії: акцесорна та теорія самостійної відповідальності кожного із співучасників за вчинене.

В першій теорії увага акцентується на тому, що склад злочинів за співучасті виконується саме і лише виконавцем. При цьому склад злочинів іншими учасниками не виконується. Тобто підставою відповідальності співучасників є дії, скоєні виконавцем за їхньої допомоги.

Щодо іншої теорії, то ключовим моментом в ній є те, що співучасть розглядається як окрема інституція, виражена в Кримінальному кодексі та ст. 61 Конституції України. Згідно з цією теорією, кожен співучасник злочину своїми власними діями формує індивідуальну підставу для притягнення до кримінальної відповідальності. Кожна особа, що діє спільно з іншими особами при вчиненні злочину, створює підставу лише для особистої кримінальної відповідальності. Тому для притягнення співучасника до відповідальності необхідно довести наявність у його діях складу злочину залежно від тієї ролі, яку він виконує у злочині.

У вітчизняному законодавстві та кримінальному законі превалює позиція, згідно якої усі співучасники (організатори, пособники і підбурювачі) несуть відповідальність за злочин, скоєний виконавцем, при чому їхні дії належить кваліфікувати за тією ж статтею Особливої частини, що і дії виконавця, але з обов'язковим посиланням на відповідну частину ст. 27.

Проте теорія загального складу злочину давала б можливість притягнути співучасників до кримінальної відповідальності при ексцесі виконавця -- скоєння злочину, що не є охопленим умислом інших співучасників. За цим же принципом, в разі не притягнення до відповідальності виконавця, інших співучасників також не можна притягнути до неї. Прихильники цієї акцесорної теорії також вважають, що моментом вчинення злочину кожним із співучасників є вчинення виконавцем дії, яка спрямована на злочинний наслідок. Але слід зазначити, що дана теорія не є основою кримінального закону. Кримінальне законодавство України виходить із принципу індивідуальної відповідальності.

Теорія індивідуальної відповідальності дозволяє співучасникам уникнути відповідальності при ексцесі виконавця. Також за цією теорією всі ознаки, які характеризують особу співучасника, ставляться у вину лише йому навіть за умови, що вони були відомі іншим співучасникам злочину. Обставини, що обтяжують відповідальність і передбачені Особливою частиною КК України, як ознаки злочину, що впливають на кваліфікацію дій виконавця, ставляться у вину лише співучаснику, якому було про них відомо. Співучасники, яким про них не було відомо і які не усвідомлювали їх існування відповідальності за них не несуть. Стосовно ж моменту вчинення злочину кожним із співучасників, то згідно з теорією індивідуальної відповідальності, ним є час, коли кожен із співучасників здійснив дію чи дії, передбачені їхньою роллю у злочині.

Якщо ж за добровільної відмови співучасників від виконання своєї ролі у запланованому злочинному діянні, даного діяння та його потенційних наслідків вдалося уникнути, то ці особи звільняються від кримінальної відповідальності. Добровільна відмова може бути здійснена як за допомогою активних дій, так і пасивним чином (невиконання своєї ролі). У випадку, коли один із співучасників повідомляє правоохоронні органи про те, що готується або вчиняється певний злочин, також має місце добровільна відмова співучасника (ст. 31 КК України).

Розділ IV. Особливості кваліфікації діянь співучасників у межах окремих форм співучасті у злочині

4.1 Кваліфікація діянь співучасників за елементарної форми співучасті у злочині

Одним із перших, проблему співучасті досліджував А.Н. Трайнін, виділивши чотири її форми:

1) без попередньої змови (проста співучасть);

2) з попередньою змовою;

3) співучасть особливого роду (злочинну організацію і злочинне співтовариство);

4) організована група.

Але розподіл Трайніна не враховував ступінь організованості та координації дій злочинців і розмір небезпеки окремих випадків спільної злочинної діяльності в цілому.

Саме тому вченими Грішаєвим та Крігером, внаслідок їх досліджень, було виділено також два види співучасті:

1) проста співучасть (співвиконання);

2) складна співучасть (співучасть з розподілом ролей).

Цей же підхід зберігся і в сучасній кримінальній науці. Умисна спільна злочинна діяльність двох і більше осіб, залежно від характеру співучасті, може виявлятися у формах простої та складної співучасті.

Проста форма співучасті передбачає:

1) співвиконавство без попереднього порозуміння;

2) співвиконавство з попереднім порозумінням.

Складна форма співучасті включає:

1) співучасть у вузькому розумінні цього слова (кожен зі співучасників виконує певну роль у вчиненні злочину);

2) злочинне угруповання (банда, організована група, незаконне воєнізоване формування чи група);

3) злочинна організація.