У випадку, коли саме по собі створення організованої групи передбачене у КК як окремий вид злочину, вчинення злочину в складі такої групи також потребує додаткової кваліфікації. Не можна погодитися з висловленою в літературі думкою, що, оскільки у ч. 2 ст. 258 КК вже передбачена відповідальність за терористичний акт, учинений групою осіб за попередньою змовою, то вчинення терористичного акту організованою групою повністю охоплюється цією нормою і не потребує ніякої додаткової кваліфікації. За такої кримінально-правової оцінки скоєного до уваги не береться той факт, що це призводить до виникнення ситуації, коли менш небезпечна форма співучасті (група осіб за попередньою змовою) ніби поглине більш небезпечну її форму (організовану групу).

4.5 Кваліфікація діянь співучасників при вчиненні злочину злочинною організацією

Організована злочинність - складне явище, невід'ємна складова криміногенної ситуації в будь-якій державі, що є чинником як політичної, так і економічної нестабільності в суспільстві. Організоване злочинне середовище ще інколи називають "п'ятою владою" держави.

Для українського суспільства проблема організованої злочинності має ще гостріше вираження, оскільки в нашій державі спостерігається незмінне явище зрощення організованої злочинності з ешелонами влади, що, як факт, перешкоджає належному здійсненню правосуддя.

Своє законодавче вираження поняття організованої злочинності знаходить в ч. 3 ст. 28 Кримінального кодексу, відповідно до якої злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його приготуванні або вчиненні брало участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися в стійке об'єднання для вчинення цього або іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Сергій Олександрович Єфремов, при визначенні характерних для злочинної організації ( угрупування ) ознак, звертається до Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності", де однією із таких ознак зазначена "стійкість об'єднання", яку професор розуміє як тривалу спільну злочинну діяльність, пов'язану швидше всього із вчиненням низки злочинів, та ще й з перспективою розвитку, що забезпечується самими членами цього угруповання (прикриття своєї діяльності, вербування нових членів угруповання).

При цьому, С.О. Єфремов абсолютно не згоден з тими вченими, які розглядають організовану групу як ту ж саму групу за попередньою змовою, тільки на більш високому рівні організаційного розвитку. Серед таких вчених, зокрема, є і Т. Хмельовська. Єфремов вважає, що зміст поняття "організована група" набагато ширший порівняно зі змістом поняття "група осіб, які вчиняють злочин за попередньою змовою", а тому організовану групу помилково вважати різновидом групи, яка вчиняє злочин за попередньою змовою.

В теорії кримінального права та на практиці існує позиція, відповідно до якої норми, які передбачають відповідальність за діяльність злочинних організацій (їх організацію, участь у окремих посяганнях, вчинюваних такими організаціями) охоплюють і всі злочини, вчинені в їх складі. Таким чином кваліфікуватися за сукупністю мають лише більш небезпечні злочини, такі як умисне вбивство при кваліфікуючих ознаках. Але дана позиція є хибною, оскільки раціональніше буде злочини, вчинені в складі злочинної організації кваліфікувати самостійно, за сукупністю з нормами, які передбачають відповідальність за створення, злочинних організацій, участь у них чи в скованих ними злочинах.

На користь останнього існує кілька підтверджень. По-перше, згідно з принципом невідворотність кримінальної відповідальності, а також вимогою повноти кримінально-правової кваліфікації, необхідно щоб оцінці підлягали всі злочинні діяння, а не лише якась їх частина. Оскільки саме створення злочинної організації є самостійним видом злочину, то не зазначати при кваліфікації дій злочинної організації статтю, якою регламентується даний злочин було б грубою помилкою.

По-друге, зазначення поряд зі статтею, яка передбачає відповідальність за саме злочинне посягання з особливо кваліфікуючою ознакою ще й статті, якою передбачається відповідальність за створення або участь у злочинній організації дозволяє краще індивідуалізувати відповідальність між учасниками злочинної організації, оскільки можуть бути і особи, які обмежилися вступом до організації, не вчинивши жодних інших злочинних діянь чи посягань.

По-третє, вказівка в статті 30 Кримінального кодексу на те, що організатор підлягає кримінальній відповідальності за всі злочини, вчинені злочинною організацією, якщо вони охоплювалися його умислом, а інші учасники - за злочини, у підготовці або вчиненні яких вони брали участь може бути реалізована лише за умови, що такі злочини будуть кваліфіковані окремо.

По-четверте, злочини, які полягають у створенні чи участі в злочинній організації, з одного боку, та злочини, які вчиняються в складі такої організації, з другого боку, звичайно, посягають на різні родові та безпосередні об'єкти. Громадська безпека і право власності, наприклад, є два різними об'єктами злочину, посягання на які вимагають окремої кваліфікації.

В пункті 15 Постанові Пленуму Верховного Суду "Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями" зазначається, що при кваліфікації злочинів, учинених організованою групою або злочинною організацією, суди повинні дотримуватися положень ч. 1 ст. 30 КК про умови відповідальності організаторів та учасників таких об'єднань. Акцентується увага і на тому, що судам слід враховувати і те, що зазначені умови є неоднаковими і залежать від того, у складі якого об'єднання особа вчиняла злочини, - організованої групи чи злочинної організації.

Якщо в першому випадку відповідальність настає тільки за злочинні дії осіб, які зорганізувалися, то в другому - і за саму організацію для злочинної діяльності, тобто злочинами визнаються і створення злочинної організації та (або) вступ до неї, безвідносно до того, чи розпочали її учасники вчинювати конкретні злочини. Тому злочини, вчинені у складі злочинної організації, належить самостійно кваліфікувати за відповідними нормами за сукупністю з нормою, яка передбачає відповідальність за створення такої організації, участь у ній чи у вчинюваних нею злочинах (ч. 1 ст. 255 КК).

Відповідно до ч. 2 Статті 255 Кримінального Кодексу 2001 р., будь-який із учасників злочинної організації, крім організатора або керівника злочинної організації, звільняється від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого частиною першою цієї статті, якщо вона добровільно заявила про створення злочинної організації або участь у ній та активно сприяла її розкриттю.

Висновок

Отже, для відправлення правосуддя на засадах справедливості та відповідності покарання скоєному, з'ясування особливостей злочинів вчинених у співучасті має надзвичайно велике значення.

Існують чотири форми співучасті: без попередньої змови (проста співучасть); з попередньою змовою; співучасть особливого роду (злочинну організацію і злочинне співтовариство); організована група. Співучасть буває простою, якщо не має чіткої диференціації ролей і дії співучасників можна прирівняти до виконання об'єктивної сторони злочину, і складною, якщо передбачена наявність організатора, підбурювача, пособника та виконавця.

Стосовно підстави притягнення співучасників до відповідальності, то існують дві теорії: "загального складу злочину", де індивідуальні дії співучасників не розглядаються як злочинні, та "індивідуальної відповідальності", згідно з якої кожен із співучасників, навіть не виконуючи об'єктивну сторону злочину, своїми індивідуальними діями утворюють підстави для притягнення їх до відповідальності. Саме остання є закріплена в Статті 61 Конституції України.

Як визначено законодавцем в статті 29, виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин, оскільки він безпосередньо виконує об'єктивну сторону злочину, а отже і не потребує окремого посилання на статтю 27, окремого визначення його ролі.

Інші ж співучасники, такі як організатор, підбурювач, пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і статтею Особливої частини, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем.

Окремої уваги заслуговує аналіз поняття ексцесу виконавця.

Кузнєцов В.В. зазначає, що в теорії кримінального права розрізняють два види ексцесу: кількісний та якісний.

Кількісний ексцес має місце тоді, коли виконавець, почавши вчиняти злочин, який був задуманий співучасниками, вчиняє дії такого ж самого характеру, але більш тяжкі. Як приклад, крадіжка могла перерости у розбій, оскільки виникли обставини, за яких виконавець був змушений застосувати насилля.

Якісний ексцес має місце тоді, коли виконавцем вчиняється злочин неоднорідного характеру на додаток до вже задуманого. При такому ексцесі виконавцеві інкримінують як той злочин, який було задумано і вчинено за домовленістю із іншими співучасниками, так і той, який є ексцесом.

Але слід наголосити на тому, що незалежно від того, яким саме є ексцес в діях виконавця, співучасники не несуть за нього жодної відповідальності з огляду на відсутність умислу з їхнього боку. Це передбачено положенням ч. 5 статті 29 КК України.

Елементарна співучасть. При кваліфікації дій осіб, що вчинили злочин за елементарної співучасті, застосовують Загальну частину кримінального закону, з метою з'ясувати роль кожного із співучасників. В разі кваліфікації такої співучасті, окрім посилання на конкретну статтю, якою регламентується те чи інше злочинне посягання, слід обов'язково також посилатися на відповідну частину статті 27 КК України.

Співучасть у складі групи осіб. Діяння осіб, які скоїли злочин у складі групи погоджено та виконали об'єктивну сторону злочину, слід кваліфікувати за відповідною статтею Особливої частини, що передбачає відповідальність групи осіб за конкретний злочин. Посягання всіх, хто не є учасником злочинної групи (підбурювача, пособника, організатора) кваліфікуються з посиланням на відповідну частину ст.27 КК та статтю Особливої частини, яка передбачає злочин, вчинений групою осіб. Якщо групою виконується злочин, який не передбачений статтею відповідною статтею Кримінального кодексу , то скоєне кваліфікується з посиланням на відповідну частину ст. 27 та ч. 1 ст. 28 КК. При цьому діяння виконавців або співвиконавців кваліфікуються з посиланням на ч. 2 ст. 27 КК, а діяння інших співучасників - з посиланням на ч. 3, 4 або 5 ст. 27 КК

Співучасть у складі групи осіб за попередньою змовою. Перш за все, роль співучасника за такої форми співучасті значення не має. Дії кожного з таких осіб, незалежно від того чи виконувалася об'єктивна сторона злочину, кваліфікуються як дії, вчинені виконавцем злочину. Існує певна специфіка залежно від того, як викладена стаття Особливої частини. Якщо в диспозиції статті передбачене вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, (тобто статтею передбачається співучасть особливого роду) то окремого посилання на ст. 28 робити не варто. Участь же тих осіб, які не входять до складу групи, кваліфікується також за ч.ч. 3, 4, 5 ст. 27 КК.

Якщо ж в диспозиції статті вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб не передбачене, то окрім статті Особливої частини, яка передбачає вчинений групою злочин, діяння співучасників кваліфікуються за ч. 2 ст. 28 КК. Стосовно осіб, які не є учасниками групи, то їхні діяння також кваліфікуються відповідними частинами ст. 27 КК.