При кваліфікації цього злочину слід виходити з того, що його безпосереднім об'єктом є суспільні відносини, що забезпечують правильну (нормальну) діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних чи комунальних підприємств, установ чи організацій, а також їх службових осіб, в частині їх непідкупності та фінансування виключно у порядку, встановленому законодавством. У разі вимагання неправомірної вигоди додатковим факультативним безпосереднім об'єктом цього злочину може виступати власність, фізична чи психічна недоторканність особи, її честь і гідність тощо [12 ]. В. Валлє, аналізуючи ст. 368 ККУ, також доходить висновку, що об'єктом злочину виступають суспільні відносини, які забезпечують нормальне функціонування державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій [2].

Предметом злочину є неправомірна вигода.

Є. Найдьон зазначає, що неправомірна вигода - родове поняття, яке охоплює склад злочину прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою [8, с. 123].

Ст. 2 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» визначає неправомірну вигоду, як грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав [10].

Проте правозастосовча практика свідчить, що передусім предметом злочину, передбаченого ст. 368 ККУ, виступають:

1) майно, зокрема вилучене з вільного обігу (гроші, цінності та інші речі);

2) право на майно (документи, що надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов'язань тощо);

3) будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних або туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо).

Навпаки, не є предметом цього злочину: послуги, пільги та переваги, що не мають майнового характеру (похвальні характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи, інтимний зв'язок тощо ). Одержання їх може розцінюватись як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем і за наявності до того підстав кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 КК [12].

Варто підкреслити, законодавець не визначає мінімального розміру неправомірної вигоди. А лише вказує, що неправомірною вигодою в значному розмірі вважається вигода, що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у великому розмірі - така, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому розмірі - така, що у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян [7].

На нашу думку, примітку ст. 368 ККУ варто доповнити мінімальним розміром неправомірної вигоди. Адже від розміру неправомірної вигоди залежить кваліфікація злочину, предмет такого роду вигоди повинен отримати грошову оцінку в національній валюті України. Це є необхідним і у випадках, коли як неправомірну вигоду було передано майно, яке з тих чи інших причин не купувалося (викрадене, подароване, знайдене тощо). При визначенні вартості предмета неправомірної вигоди слід виходити з мінімальних цін, за якими в даній місцевості на час вчинення злочину можна було вільно придбати річ або одержати послуги такого ж роду та якості.

Отож, за відсутності положень про мінімальний розмір неправомірної на практиці кваліфікація вчиненого за ст. 368 ККУ здійснюється відповідно до конкретних обставин кримінального провадження та з урахуванням положень про малозначність діяння. Прийняття службовою особою пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди (а також пропозиція або надання такої вигоди службовій особі), формою якої є заборонені предмети (наприклад, вогнепальна, крім гладкоствольної мисливської, холодна зброя, бойові припаси або вибухові речовини, наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги, отруйні чи сильнодіючі речовини тощо), утворює сукупність злочинів і кваліфікується за відповідною частиною ст.368 і тією статтею (частиною статті) ККУ, якою передбачена відповідальність за незаконне поводження із забороненими предметами.

В. Валлє вказує, що об'єктивна сторона злочину передбачає одержання неправомірної вигоди в будь-якій формі. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає тільки за умови, якщо службова особа одержала її за виконання чи невиконання в інтересах того, хто надає таку неправомірну вигоду, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища [2].

Об'єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами:

1) прийняттям службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища;

2) одержанням службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища [12].

Р. Томма зазначає, що прийняття пропозиції чи обіцянки надати неправомірну вигоду - це прийняття посадовою особою від іншої особи отримання майнових вигод чи користування послугами майнового характеру за виконання чи невиконання в інтересах того, то надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища [11, с. 167].

Узагальнення судової практики розгляду справ про адміністративні корупційні правопорушення та деякі злочини, передбачені розділом XVII Кримінального кодексу України випливає, що прийняття пропозиції чи обіцянки надати неправомірну вигоду - це згода (погодження, виявлення готовності) службової особи на передачу або надання їй обіцяної неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища (за цих умов фактично йдеться про криміналізацію злочинного наміру). Способи вчиненого діяння на кваліфікацію злочину не впливають. Приймаючи пропозицію чи обіцянку надати неправомірну вигоду, винний так би мовити «укладає попередню угоду» щодо її одержання з особою, яка пропонує чи обіцяє таку вигоду. Таким чином створюються умови для подальшого безпосереднього та безперешкодного одержання неправомірної вигоди [12].

Одержання неправомірної вигоди - це прийняття службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій , або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів через своє службове становище.

Способи одержання неправомірної вигоди можуть бути різними і для кваліфікації цього злочину значення не мають, однак можна вирізнити дві основні форми його вчинення:

1) просту (полягає в безпосередньому наданні неправомірної вигоди службовій особі, її близьким родичам чи членам сім'ї, передачі її через посередника чи третіх осіб);

2) завуальовану (факт одержання неправомірної вигоди маскується під зовні законну угоду та виглядає як цілком законна операція: укладення законної угоди, нарахування й виплата заробітної плати чи премії, оплата послуг, консультації, експертизи тощо). Якщо встановлено, що неправомірну вигоду було передано в завуальованій формі, слід зазначити про це у відповідних матеріалах кримінального провадження і навести докази, на підставі яких зроблено висновок, що гроші, матеріальні цінності чи послуги були передані або надані службовій особі як неправомірна вигода та що це усвідомлювали і той, хто її надав, і той, хто одержав.

Відповідальність за злочин, передбачений ст. 368 ККУ, настає тільки за умови, якщо службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй неправомірну вигоду або одержала таку вигоду за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто її пропонує чи надає, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Третя особа, в інтересах якої винний за неправомірну вигоду має вчинити певні дії з використанням наданої йому влади чи службового становища, - це будь-яка фізична (крім того, хто пропонує або надає неправомірну вигоду) або юридична особа [12].

Злочин, передбачений ст. 368 ККУ , є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй або третій особі неправомірну вигоду і той, хто її пропонував або обіцяв, усвідомив надану йому службовою особою згоду (ч. 1), або коли службова особа одержала неправомірну вигоду чи тільки її частину (ч. 2).

При цьому слід мати на увазі, що готування до злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 ККУ, не є кримінально-караним, оскільки передбачене в цій нормі діяння належить до злочинів невеликої тяжкості (ч. 2 ст. 12 ККУ) і тому в силу ч. 2 ст. 14 ККУ не тягне за собою кримінальної відповідальності. Прийняття службовою особою пропозиції чи обіцянки надати неправомірну вигоду або одержання її від того, хто діє з метою викриття такої особи і звільняється від кримінальної відповідальності з передбачених законом підстав, є закінченим складом злочину і кваліфікується залежно від обставин кримінального провадження за відповідною частиною ст. 368 ККУ [7].

Отже, зміни в кримінальному законі призвели до нового констатування вище проаналізованої статті. В наукових колах питання кримінально-правової характеристика залишається відкритим і надалі.

кримінальний правовий службовий злочин

3. Посадова особа як спеціальний суб'єкт злочину та його суб'єктивна сторона

Аналізуючи ст.386 ККУ, обов'язково слід дослідити такі елементи складу злочину як суб'єкт і суб'єктивна сторона.

Суб'єкт злочину спеціальний - службова особа . Дії особи, яка сприяла тому, хто прийняв пропозицію, обіцянку або одержав неправомірну вигоду, чи тому, хто її пропонував або надав, або організувала цей злочин, або підбурила до його вчинення, належить кваліфікувати як співучасть у злочині, передбаченому ст. 368 ККУ. При цьому питання про кваліфікацію дій співучасника потрібно вирішувати з урахуванням спрямованості його умислу виходячи з того, в чиїх інтересах, на чиїй стороні і за чиєю ініціативою - того, хто прийняв пропозицію, обіцянку або одержав неправомірну вигоду, чи того, хто її пропонував або надав, - він діяв. Зокрема, якщо неправомірна вигода одержується службовою особою через посередника, який діє на її боці, то дії такого посередника кваліфікують як пособництво в одержанні неправомірної вигоди - за ч. 5 ст. 27 і відповідною частиною (крім ч. 1) ст. 368 ККУ, якщо тільки він не був співвиконавцем скоєного (відповідною службовою особою, яка використовувала надану їй владу чи службове становище).

Суб'єкт злочину спеціальний - службова особа . Дії особи, яка сприяла у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ККУ, або організувала цей злочин, або підбурила до його вчинення, належить кваліфікувати як співучасть у прийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні неправомірної вигоди службовою особою. Питання про кваліфікацію дій співучасника слід вирішувати з урахуванням спрямованості його умислу виходячи з того, в чиїх інтересах, на чиїй стороні і за чиєю ініціативою він діяв [12 ].