Службовими особами, які займають відповідальне становище, у ст.368 ККУ є особи, зазначені у пункті 1 примітки до ст.364, посади яких згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Так, згідно зі ст. 364 ККУ, службовими особами у вищезазначеній статті є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом [7].

Згідно зі ст. 25 Закону України «Про державну службу» до третьої категорії посад державних службовців належать посади заступників керівників структурних підрозділів, завідувачів секторів, головних спеціалістів, експертів, консультантів Адміністрації Президента України, Апарату Верховної Ради України і Секретаріату Кабінету Міністрів України, заступників Постійного Представника Президента України в Автономній Республіці Крим, заступників голів обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, а також голів районних, у містах Києві та Севастополі державних адміністрацій, начальників управлінь, самостійних відділів у складі міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, державних колегіальних органів, інші прирівняні до них посади.

Четверта категорія - це посади спеціалістів Адміністрації Президента України, Апарату Верховної Ради України і Секретаріату Кабінету Міністрів України, заступників начальників управлінь, самостійних відділів (підвідділів) міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, державних колегіальних органів, керівників управлінь, відділів, служб обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, інші прирівняні до них посади.

П'ята категорія - посади спеціалістів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних колегіальних органів, заступників голів районних, у містах Києві та Севастополі державних адміністрацій, заступників керівників управлінь, відділів, служб обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, спеціалістів апарату цих адміністрацій, інші прирівняні до них посади.

Шоста категорія - посади керівників управлінь, відділів, служб районних, у містах Києві та Севастополі державних адміністрацій, спеціалісти управлінь, відділів, служб обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, інші прирівняні до них посади [9].

Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, у статтях 368КК є особи, зазначені у частині першій ст. 9 Закону України «Про державну службу», та особи, посади яких згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до першої та другої категорій.

Так, відповідно до ст. 9 Закону України «Про державну службу» Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище є Президент України, Голова Верховної Ради України та його заступники, голови постійних комісій Верховної Ради України та їх заступники, народні депутати України, Прем'єр-міністр України, члени Кабінету Міністрів України, Голови та члени Конституційного Суду України, Голови та судді Верховного Суду України, Голови та судді вищого спеціалізованого суду України, Генеральний прокурор України та його заступники

Згідно зі ст. 25 Закону України «Про державну службу» до першої категорії посад державних службовців належать посади перших заступників міністрів, керівників центральних органів виконавчої влади, які не є членами Уряду України, їх перших заступників, голів та членів державних колегіальних органів, Постійного Представника Президента України в Автономній Республіці Крим, голів обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, керівників Адміністрації Президента України, Апарату Верховної Ради України, заступників керівників Адміністрації Президента України, Апарату Верховної Ради України, інші прирівняні до них посади.

Друга категорія - це посади керівників секретаріатів комітетів Верховної Ради України, структурних підрозділів Адміністрації Президента України, Апарату Верховної Ради України, Секретаріату Кабінету Міністрів України, радників та помічників Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем'єр-міністра України, заступників міністрів, заступників інших керівників центральних органів виконавчої влади, першого заступника Постійного Представника Президента України в Автономній Республіці Крим, перших заступників голів обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та інші прирівняні до них посади [9].

Проаналізувавши суб'єкти даного злочину, ми дійшли висновку, що їх можна зобразити в такій схемі (Рис 1):

Рис. 1. Суб'єкт злочину за ст. 368 ККУ

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Таким чином, суб'єкт злочину є спеціальним і це - службова особа. Дії особи, яка сприяла у вчиненні даного злочину або організувала цей злочин, або підбурила до його вчинення, належить кваліфікувати як співучасть у прийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні неправомірної вигоди службовою особою.

4. Кваліфікаційні ознаки злочину

Кваліфікуючі ознаки - це будь-які кваліфікуючі та особливо кваліфікуючі ознаки, передбачені конкретним складом злочину.

Зі ст. 368 ККУ випливає, що кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення діяння, передбаченого ч. 2 цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у значному розмірі. Неправомірною вигодою в значному розмірі вважається вигода, що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян [7].

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є:

1) вчинення діяння, передбаченого частиною 2 або 3 цієї статті (ч. 4 ст. 368 КК ), якщо:

а) предметом його була неправомірна вигода у великому розмірі (як зазначено в п. 1 примітки до цієї статті, це неправомірна вигода, що у 200 і більше разів перевищує неоподаткованих мінімумів доходів громадян);

б) воно скоєне службовою особою, яка займає відповідальне становище.

в) воно скоєне за попередньою змовою групою осіб, тобто якщо у вчиненні одержання неправомірної вигоди як співвиконавці брали участь дві і більше службові особи, які заздалегідь, тобто до його початку, домовилися про це (як до, так і після надходження пропозиції чи обіцянки надати неправомірну вигоду, але до його одержання). Домовленість (змова) при вчиненні цього злочину - це передусім згода на спільне з іншими службовими особами використання наданої влади чи службового становища для одержання однієї або декількох форм (предметів) неправомірної вигоди.

Співвиконавцями слід уважати тільки службових осіб, що одержали неправомірну вигоду за вчинення чи невчинення дій, які кожна з них могла або повинна була вчинити з використанням влади чи службового становища. Не є учасниками групового одержання неправомірної вигоди посередники у цьому злочині, які виступають лише пособниками в одержанні неправомірної вигоди певною службовою особою. Для кваліфікації одержання неправомірної вигоди як вчиненої за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були вчиняти або невчиняти дії, обумовлені з тим, хто надав неправомірну вигоду, чи усвідомлював він, що в одержанні неправомірної вигоди беруть участь декілька службових осіб. При цьому злочин вважається закінченим з моменту, коли неправомірну вигоду прийняв хоча б один із співвиконавців.

Розмір одержаної групою осіб неправомірної вигоди визначається загальною вартістю одержаних цінностей чи послуг. Якщо неправомірну вигоду одержано у великому або особливо великому розмірі, кожен із співучасників злочину, якому про це було відомо, несе відповідальність за одержання неправомірної вигоди за таких кваліфікуючих обставин, навіть якщо розмір одержаного ним особисто не є великим або особливо великим. Службова особа, яка одержала неправомірну вигоду без попередньої домовленості з іншою службовою особою, а після цього передала тій його частину, несе відповідальність за сукупністю злочинів - одержання неправомірної вигоди та її надання;

г) воно скоєне повторно (у цій статті повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 368 КК, за винятком злочину, передбаченого ч. 1 цієї статті). Одночасне одержання службовою особою неправомірної вигоди від декількох осіб належить кваліфікувати як вчинене повторно тоді, коли вона надається за вчинення дій в інтересах кожної особи, яка надає неправомірну вигоду, а службова особа усвідомлює, що одержує її від декількох осіб. Одержання службовою особою в декілька прийомів однієї неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення дій, обумовлених із тим, хто його дає, потрібно розглядати як продовжуваний злочин. Кваліфікувати такі дії за ознакою повторності не можна. Одержання неправомірної вигоди й її надання не можуть кваліфікуватись як вчинені повторно у випадках, коли: судимість за раніше вчинений злочин знята або погашена в передбаченому законом порядку; на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин; особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку;

ґ) воно поєднане з вимаганням неправомірної вигоди. Під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Вимагання неправомірної вигоди, вчинене за наявності ознак, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 189 КК, повністю охоплюється ч. 4 ст. 368 КК, а якщо у діях вимагателя присутні ознаки злочину, передбаченого ч. 3 або ч. 4 ст. 189 цього Кодексу, вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів - за ч. 3 або ч. 4 ст. 189 та ч. 4 або ч. 5 ст. 368 КК. У випадках, коли особа, незважаючи на вчинення щодо неї дій, спрямованих на те, щоб примусити її надати неправомірну вигоду , з тих чи інших причин цього не зробила, дії службової особи, яка її вимагала, належить кваліфікувати як замах на одержання неправомірної вигоди;

2) вчинення діяння, передбаченого частиною 2, 3 або 4 цієї статті, якщо:

а) предметом його була неправомірна вигода в особливо великому розмірі (як зазначено в п. 1 примітки до цієї статті, це неправомірна вигода, що у 500 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.);

б) воно скоєне службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище [12].