Взагалі найґрунтовнішою розробкою концепцій судової практики за радянських часів була спільна праця провідних учених-юристів під назвою «Судебная пратика в советской правовой системе» за редакцією C.H. Братуся (M., «Юридическая література», 1975 г.). Сам C.H. Братусь неодноразово звертався до поняття судової практики і в ранніх своїх працях. Квінтесенцією його концепції поняття судової практики є таке. Неможливо, на його думку, ототожнювати судову практику з будь-якими актами, що виходять із суду, якщо розуміти під судовою практикою виведення із законів у процесі їхнього тлумачення більш конкретних положень, без яких правильне застосування закону судом було б неможливим. Судова практика входить до складу судової діяльності, але не будь-який акт судової діяльності утворює судову практику. Судова практика починається там, де абстрактні положення закону розкриваються в більш конкретних правоположеннях, на основі яких вирішується справа. Таким чином, не належать до судової практики нагадування про зміст закону, які мають місце в ухвалах і постановах суду.

Дозвольте поставити цю тезу під сумнів. Адже за таким критерієм виходить, що районні суди при вирішенні сотні одноманітних справ взагалі не породжують судової практики?! Нам здається, що саме узагальнення і вивчення практики вирішення судами такої категорії справ і є поштовхом та необхідним базисом для висновків щодо подальшої практики застосування законодавства.

Вищенаведені приклади, по-різному визначаючи поняття судової практики, мають один спільний недолік. Майже всі згадані автори розглядають судову практику виключно з точки зору проведення аналізу її результатів. На відміну, наприклад, від Г.Г. Ткешеліадзе, який зазначав, що поняття судової практики в широкому розумінні охоплює діяльність усіх ланок судової системи. Тобто існують дві різні точки зору, які сформувалися за результатами узагальнення і аналізу думок щодо поняття судової практики. Однак слід зазначити, що, на наш погляд, ці точки зору не є альтернативними (взаємовиключними), оскільки вони просто відображають різні сторони судової практики. Вони органічно об'єднуються при комплексному розгляді судової практики навіть незалежно від форми її відправлення. Звернемося спочатку до родового поняття.

Із загальнофілософської точки зору суспільна «практика» (в тому числі й судова) визначається через взаємне відношення між суб'єктом і об'єктом практичної діяльності. Зокрема, Гегель під практикою розумів «...певне відношення суб'єкта -- об'єкта, що полягає у перетворенні об'єкта суб'єктом». Це відношення виражається в прямій дії суб'єкта на об'єкт, в результаті якої змінюється об'єкт, та в можливій зворотній дії об'єкта на суб'єкт, у результаті чого змінюється суб'єкт. Пряма дія є цілеспрямованою діяльністю суб'єкта з очікуваної зміни об'єкта, яка здійснюється відповідно до модельних уявлень суб'єкта про об'єкт. Результатом цієї дії є фактична зміна стану об'єкта. Зворотна дія виражається через сприйняття і аналіз суб'єктом тих фактичних змін, які сталися в об'єкті відповідно до його сутності. Результатом такої діяльності є зміна модельних уявлень суб'єкта. Таким чином, практика, в тому числі й судова, виражається і як діяльність зі зміни об'єкта, а можливо, й зі зміни суб'єкта, і як різні результати такої практичної діяльності.

Стосовно судової практики як суб'єкт судової діяльності виступає суд, елементарним об'єктом судової практики, наприклад, виступає та чи інша справа, що перебуває в судовому провадженні. Модельні уявлення суду визначаються чинним законодавством. Суд приймає те чи інше рішення на основі чинного законодавства щодо справи, тобто змінює її стан як об'єкта. Таким чином, ця зміна є найпершим результатом діяльності, що знаходить своє втілення в тому чи іншому акті суду (ухвала, рішення, постанова).

Можлива наявність зворотної дії за даною конкретною справою або за сукупністю судових справ (що є більш характерним для нашої судової системи) виражається у зміні модельних уявлень суду як суб'єкта щодо чинного законодавства, а отже, в усвідомленні ним необхідності конкретизації положень законодавства і наданні відповідних роз'яснень.

Отже, на наш погляд, слід розглядати поняття судової практики у двох аспектах, де перший характеризує судову практику як загальну діяльність з відправлення правосуддя, другий -- як результат такої діяльності. Таким чином, виключення з поняття судової практики будь-яких актів за тими чи іншими критеріями є недостатньо обґрунтованим і логічним. Адже, якщо розглядати як судову практику діяльність судової системи, слід визнавати в межах цього поняття відповідно і результати всієї такої діяльності.

Таке поняття судової практики відображає цілу низку специфічних ознак, які їй властиві. Адже воно підкреслює співвідношення з родовим поняттям - суспільною практикою, відокремлює її елементи - діяльність як динаміку та результати такої діяльності як статику. А також наголошує на можливості включення в судову практику не тільки актів Пленуму Верховного Суду, Вищого Господарського Суду, а й усіх рішень, постанов, ухвал усіх ланок судової системи в процесі індивідуального регулювання, зокрема щодо застосування права за аналогією, скасування нормативних актів тощо.

Якщо ж говорити про визначення місця судової практики в системі джерел права, то тут також таке розуміння вважаться нам слушним.

Судова діяльність настільки різноманітна, що в межах такого узагальненого поняття судової практики логічно розглядати ті чи інші конкретні форми судової практики в контексті нормативності їхніх результатів, без чого аналіз ролі судової практики в системі джерел права був би неповним.

Щодо функцій судової практики, виділяють орієнтуючу (правоспрямовуючу), правоконкретизуючу та сигнально-інформаційну функції.

Одним з суттєвих критеріїв класифікації функцій судової практики є сфера громадського життя, яка піддається практичному впливу. З цієї основи можна виділити економічну, політичну, соціальну, виховну, екологічну, демографічну та інші функції.

За способом впливу на реальну дійсність можна виділяти закріплюючу, регулятивно-орієнтаційну та правоохоронну функції судової практики. Закріплююча функція передбачає юридичне закріплення існуючих і новостворених суспільних відносин, конкретних соціальних ситуацій, посвідчення прав і законних інтересів, договорів та угод, які мають правове значення, офіційна реєстрація фактів суспільного життя, офіційне оформлення та закріплення сформованого правового досвіду. Регулятивно-орієнтаційна функція виражається у здійсненні централізованого та автономного, нормативного та індивідуального впорядкування суспільних відносин.

Зміст правоохоронної функції практики передусім полягає у судовому захисті прав і свобод людини і громадянина, а також охоронюваних законом інших цінностей.

3. Місце судового прецеденту в системі джерел права України

Питання про роль та місце судової практики в механізмі правового регулювання завжди викликали інтерес ще давньоримських юристів, а пізніше теоретиків та практиків різних історичних етапів розвитку суспільства. На сучасному етапі розвитку українського суспільства такі ключові аспекти проблеми як визначення суті та змісту судової правотворчості; її співвідношення з парламентською правотворчістю; соціальне та правове значення судової практики; її правова природа та співвідношення із загальновизнаними джерелами права продовжують залишатися предметом наукових дискусій. Ці проблеми мають, в першу чергу, загальнотеоретичне значення. Однак їх з'ясування та оцінка є визначальними для галузевих наук та для правозастосувальної діяльності.

В сучасний період проблематика, пов'язана з місцем та роллю судової практики в системі джерел права, обговорюється, в першу чергу, на загальнотеретичному рівні вченими - теоретиками права. Л.А. Луць зазначає, що в системі джерел права України відсутній правовий прецедент (зокрема, судовий), хоча можливість його появи впродовж тривалого часу обговорюється в літературі. На думку прихильників появи такого джерела, правовий прецедент сприятиме не просто збільшенню кількості суб'єктів правотворчості, а й дасть змогу розформалізувати систему джерел права та надати гнучкості та динамізму всій правовій системі. Отож, існуюча система джерел права України з часом може бути доповнена судовим прецедентом, хоча в нинішньому стані вона виконує необхідну роль у структуруванні суспільного життя в Україні, створенні ефективної, впорядкованої національної правової системи.

У сучасних дослідженнях природа судової практики оцінюється по-різному. Так на думку М.Д. Єгорова, постанови судових пленумів повинні лише тлумачити і роз'яснювати зміст законодавства, але не створювати нові норми права. Тому постанови судових пленумів не є джерелами права. Не є джерелом права і судова практика, під якою слід розуміти багаторазове, однакове вирішення судами однієї і тієї ж категорії справ.

На думку авторів академічного курсу Цивільного права України роз'яснення вищих судових органів треба розглядати як форми тлумачення чинного цивільного законодавства, що застосовується судами. А рішенням Конституційного Суду України відводиться особлива роль у правовій системі. Вони є обов'язковими до виконання на території України, остаточними і не можуть бути оскаржені.

Науковий інтерес викликає позиція З.В. Ромовської. На її думку, не можна стверджувати, що в Союзі РСР судового прецеденту не було. Він був, але дещо в специфічній “радянській” формі. Судовий прецедент існує в Україні віддавна, форми його прояву відмінні, ніж у Великобританії, адже при вирішенні відповідного спору суд не застосовує рішення вищої судової інстанції, винесене в аналогічній справі. Але суд використовує “обґрунтувальну” його частину, тобто його дух, підходячи до вирішення “своєї” справи на тих теоретично-правових засадах, котрі були сформульовані вищою судовою інстанцією. Утвердження такої форми судового прецеденту здійснювалося різними засобами, зокрема, опублікуванням правових позицій Верховного Суду України з окремих видів судових спорів, призначенням “зональних”, тобто тих суддів Верховного Суду України, які мають здійснювати специфічний патронат над судами області. Є всі підстави, стверджує науковець, для висновку про прецедент рішень Конституційного Суду України, з тією відмінністю, що суди, вирішуючи спір, дотичний до питання, визначеного у рішенні Конституційного Суду України, у своїх рішеннях посилаються на рішення Конституційного Суду України.

Правосуддя в Україні здійснюється Конституційним судом та судами загальної юрисдикції. Конституційний Суд України - єдиний орган конституційної юрисдикції, правові засади діяльності якого визначені Конституцією та Законом “Про Конституційний Суд”. Відповідно до ст. 13 Закону Конституційний Суд приймає рішення та дає висновки у справах щодо: 1) конституційності законів та інших правових актів Верховної Ради України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим: 2) відповідності Конституції України чинних міжнародних договорів України або тих міжнародних договорів, що вносяться до Верховної Ради України для надання згоди на їх обов'язковість; 3) додержання конституційної процедури розслідування і розгляду справи про усунення Президента України з поста в порядку імпічменту в межах, визначених Конституцією; 4) офіційного тлумачення Конституції та законів України.