Конституційний Суд за результатами розгляду справ щодо конституційності законів та інших правових актів Верховної Ради України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим приймає рішення. Конституційний Суд може визнати неконституційним правовий акт повністю або в окремій його частині. У разі, якщо ці акти або їх окремі положення визнаються неконституційними, вони оголошуються нечинними і втрачають чинність від дня прийняття Конституційним Судом рішення про їх неконституційність (ч. 2 ст. 73 Закону). У разі, якщо в процесі розгляду справи за конституційним поданням виявлено невідповідність Конституції інших правових актів (їх окремих положень), крім тих, щодо яких відкрито провадження у справі, і які впливають на прийняття рішення чи дачу висновку у справі, Конституційний Суд визнає такі правові акти (їх окремі положення) неконституційними. Отже, Конституційний Суд України вправі скасувати чинність законів та інших правових актів Верховної Ради України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим.

Конституційний Суд має право давати висновки у справах з питань офіційного тлумачення Конституції України та законів України (ст. 62 Закону). В результаті розгляду справ та прийнятті рішень і дачі висновків Конституційний Суд може закріпити додаткові чи нові, порівняно з чинним законодавством, норми. Самі ж рішення і висновки Конституційного Суду є обов'язковими до виконання на території України, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст. 150 Конституції), рівною мірою є обов'язковими до виконання (ст. 59 Закону). Такі законодавчі положення дають підставу стверджувати, що рішення та висновки Конституційного Суду і є судовим прецедентом. Сам же Конституційний Суд є правотворцем. А відтак для застосування такого судового прецеденту у формі рішення чи висновку Конституційного Суду виникає цілий ряд практичних питань.

По-перше, набрання законної сили рішеннями та висновками Конституційного Суду. У ст. 152 Конституції зазначено, що закони, інші правові акти або їхні окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їхню неконституційність. У ст. 67 Закону встановлено, що рішення і висновки Конституційного Суду підписуються не пізніше семи днів після прийняття рішення, дачі висновку, офіційно оприлюднюються наступного робочого дня після їх підписання. Рішення і висновки разом з окремою думкою суддів Конституційного Суду публікуються у “Віснику Конституційного Суду України” та в інших офіційних виданнях України. Отож, будучи вже ухваленим, але ще не підписаним і не оприлюдненим, рішення та висновки уже діють. З якого ж моменту суди при вирішенні конкретних справ можуть опиратися на ці акти? З моменту їхнього ухвалення чи з моменту їхнього оприлюднення, чи з врахуванням правил про набрання чинності законами? Відповідно до ст. 94 Конституції закон набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування. Рішення та висновки Конституційного Суду де-юре не закон, де-факто є такими фактично поза межами дії правил про набрання чинності законами, оскільки діють вже з моменту їх ухвалення. Отже, потрібна чітка законодавча вказівка про те, що рішення та висновки Конституційного Суду набирають чинності за тими ж правилами, що й закони. Така визначеність лише сприятиме правозастосувальній діяльності.

По-друге, потрібно з'ясувати питання про дію рішень та висновків Конституційного Суду в часі, просторі та по колу осіб. Оскільки Конституційний Суд є єдиним органом конституційної юрисдикції в Україні, то норми, встановлені у його рішеннях та висновках, діють на всій території України і поширюються на всіх осіб. Необхідною є пряма законодавча вказівка про дію в часі рішень та висновків Конституційного Суду, в яких встановлюються додаткові чи нові норми, В такому разі мають діяти правила про дію в часі законів. Рішенням та висновкам Конституційного Суду зворотна сила може бути надана, якщо про це прямо передбачено в них. За загальним правилом вони мають пряму дію.

Щодо Постанов Пленуму Верховного Суду, Роз'яснень, Листів Вищого Господарського Суду та інших “продуктів” узагальненої судової практики, то, на думку Л.А. Луць, їх не можна визнавати судовими прецедентами (і це справедливо з позицій класичного розуміння судового прецеденту). Але саме в таких узагальненнях судової практики містяться нові за змістом правила поведінки чи тлумачаться норми закону, які надалі повинні враховувати суди у вирішенні конкретних справ.

У 1998 р. Верховним Судом України вперше були опубліковані правові позиції щодо розгляду судами окремих категорій справ, які прийшли на зміну постановам та роз'ясненням. Такі практично в останній період не проводяться і це негативно позначилося на судовій практиці. Адже не секрет, що з аналогічних справ (однотипних, однакових) різні суди постановляють різні за змістом рішення. У виданні 2002 р. зазначені, що правові позиції не є нормативно-правовими актами і не мають обов'язкового характеру. В них міститься інформація про думку Верховного Суду України з тих чи інших правових питань, яка може допомогти у правильному визначенні відповідних норм права в подібних правових ситуаціях, але цих норм не замінює.

Одним із аргументів проти визнання судового прецеденту як джерела права є посилання на конституційний принцип розподілу державної влади в Україні на законодавчу, виконавчу та судову (ст. 6 Конституції). Але як свідчить реальна практика “чистого” поділу влади на три класичні гілки не існує. В реальному житті маємо взаємопереплетіння, взаємозв'язок, взаємодію різних гілок влади, зумовлені потребами практики життя.

Отже, постанови, роз'яснення, правові позиції Вищих судових інстанцій повинні знайти належне відображення в системі джерел права України. Від майже одностайного сприйняття в науковій літературі позиції про їх особливе місце в системі джерел права слід перейти до реальної оцінки ситуації. Як зазначає М.М. Марченко: в більшості країн романо-германського права прецедент, як джерело права, формально не визнається, але фактично використовується. Пряме визнання прецедент разом із судовою правотворчістю отримав за Цивільним кодексом Швейцарії - суд уповноважений при певних обставинах діяти так, якби він був законодавцем. Але за Цивільним кодексом Франції суддям заборонено своїми рішеннями встановлювати загальні норми права.

Нерідко судовий прецедент ототожнють із звичайним рішенням суду, що в принципі є невірним. Але і в самій науці теорії права немає єдності щодо поняття прецеденту. Вбачається, що його розуміння не може бути уніфікованим, єдиним для різних правових систем. Правові системи різних країн, об'єднані за спільними ознаками в певний тип правової системи, не виключають національних їх особливостей, зумовлених історичним розвитком, національними традиціями, культурним рівнем, рівнем праворозуміння тощо.

Аналізуючи систему права України, відзначимо, що формально на сьогоднішній день обов'язковий характер відповідно до діючого законодавства мають тільки рішення Європейського суду з прав людини. Ці рішення для України мають прецедентний характер та є обов'язковими для застосування в Україні.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) називає власну практику прецедентною. Прецедентність проявляється у тому, що цей суд при вирішенні справ схильний в цілому слідувати підходам, що застосовувалися ним раніше, якщо не визнає за необхідне їх змінити. Зокрема, в мотивувальній частині рішення суд замість відтворення висловлених ним раніше міркувань може послатись на міркування, висловлені у попередніх рішеннях. При цьому ЄСПЛ неодноразово наголошував, що він не зв'язаний власними попередніми рішеннями і, дійсно, час від часу змінює свої правові позиції. Це є виправданим, бо хоча можливість зміни судової практики не сприяє правовій визначеності, однак слід мати на увазі, що існує діалектична суперечність між правовою визначеністю і розвитком права. Загалом, можна однозначно стверджувати, що для ЄСПЛ власні рішення не є обов'язковими.

4. Значення судової практики і судового прецеденту у формуванні права країн романо-германської та англо-американської правової сім'ї

Будь-які види прецедентів призначені для слідування їм у судовій практиці. Це, однак, не означає, що всім видам прецедентів притаманна загальнообов'язковість. Навпаки, вона є скоріш винятком і характерна лише для «англосаксонського» різновиду прецеденту.

Непритаманна загальнообов'язковість і прецеденту країн континентального права, де діє доктрина jurisprudence constante, що означає «усталена судова практика». Суди країни континентального права за усталеним уявленням не можуть прецедентом створювати норми права. Але правотворення не обмежується встановленням законодавчих текстів, а включає в себе і інтерпретацію, тлумачення закону. Тлумачення, що дається судом при розгляді справ, не має загальнообов'язкової сили і має значення лише для сторін у цих справах. Водночас якщо інтерпретація щодо певного правового питання поширюється настільки, що стає загальновживаною - усталеною, можна казати про здійснення правотворення судовою практикою. Дійсно, якщо виходити з того, що право діє саме так, як його «здійснюють», тобто як і наскільки його буде дотримано, то можна зробити висновок, що встановлення правила поведінки не слід зводити до словесної форми закону, а слід включати до цього поняття і тлумачення. З цього випливає правотворча функція усталеної судової практики. Тому усталена судова практика є джерелом права країн романо-германської правової сім'ї, зокрема України.

Натомість у країнах загального права, де діє доктрина «stare decisis», що означає «слідування вирішеному раніше», як побічний результат здійснення правосуддя рішення суду у деяких випадках може вважатися у певному сенсі загальнообов'язковим (binding case, authoritative precedent), із аргументації якого виводиться певне правило, принцип, підхід (ratio decidendi), і застосування якої призвело до вирішення справи тим чи іншим способом за даних конкретних обставин. Рішення, що створює таким чином нове правило, має застосовуватись в частині ratio decidendi нижчими інстанціями (вертикальна дія прецеденту) або тим же судом чи іншими судами того ж рівня (горизонтальна дія прецеденту) при вирішенні «аналогічних» справ. Надалі будемо називати такі прецеденти англосаксонськими (хоч це і не дуже точно, бо англосаксонським є як «офіційний» чи «авторитетний» прецедент (authoritative precedent) за доктриною stare decisis, про який зараз йдеться, так і переконливий прецедент (persuasive precedent), про який буде сказано нижче.

Істотною відмінністю континентального прецеденту від англосаксонського є те, що останній може бути створений одним судовим рішенням, в той час як континентальний прецедент створюється завдяки появі низки судових рішень, тобто виникає якщо не внаслідок консенсусу, то принаймні внаслідок сприйняття правової позиції значною частиною юридичної спільноти.