При цьому у країнах обох правових сімей існує і спільний для них вид прецеденту - так званий переконливий прецедент (persuasive precedent): окремі судові рішення, які самі по собі не створюють прецеденту ані в англосаксонському, ані в континентальному значенні, тим не менше з огляду на авторитетність суду, що їх прийняв, істотно впливають на практику інших судів, хоча і не є обов'язковими для них. У тому числі переконливий прецедент може створюватись і рішенням іноземного суду та впливати на практику національного суду, що особливо поширено у країнах загального права. У країнах континентального права переконливими прецедентами є окремі рішення вищих судів, які створюють підґрунтя для подальшого формування усталеної судової практики. Важко переоцінити і роль переконливого прецеденту при застосуванні міжнародних договорів різними національними судами, де англосаксонський прецедент не застосовується і не може застосовуватись для здійснення судової правотворчості.

Таким чином, найбільш яскравим прикладом країни, в якій судова практика є джерелом права, є Англія. В цілому група правових систем англо-американського типу характеризується як система загального права. У даному типі правової системи, на думку Л.А. Луць, необхідно розрізняти два підтипи: англійське та американське право, які мають як спільні ознаки, так і особливості. Англійська правова система наділена цілим рядом особливостей. За влучним висловом К. Цвайгерта і Х. Кьотца для юристів континентальної Європи англійське право завжди уявлялося як дещо дивне і незвичайне. На кожному кроці вони змушені стикатися з правовими інститутами, процедурами і традиціями, яким неможливо підшукати аналогів у звичному світі правових понять континенту. Замість цього вони бачать юридичну техніку, основу якої складають не тексти законів і їх тлумачення і не система юридичних понять, що опосередковують явища соціального життя і слугують інструментом їхньої класифікації. Для англійських юристів більш характерним є преюдиційний спосіб мислення. Вони схильні детально обговорювати життєві проблеми і аргументувати свої висновки, спираючись, перш за все, на конкретні й історичні факти, ніж на абстрактні поняття. В англійському праві немає поділу на право приватне і право публічне. Натомість право поділяється на загальне право і право справедливості. В процесі свого історичного розвитку англійське право склалося як право судової практики. Наявність судового прецеденту, як основного джерела права, є характерною ознакою правової системи англо-американського типу. Однак, на думку науковців, на сьогоднішні закони і підзаконні акти органів Англійської держави фактично відіграють таку ж роль, що й аналогічні джерела права на Європейському континенті. Правова система США подібна до англійської: прецедентне право знаходиться у взаємодії із законодавством.

5. Роль судової практики і судового прецеденту у формуванні права України

Одним з факторів, що визначають роль судового прецеденту і судової практики у формуванні права України є те, що вони допомагають формувати термінологічний апарат. Судові органи наділені правом офіційного тлумачення правових норм, при цьому вони стикаються з необхідністю нейтралізації наслідків недосконалості юридичної техніки. Наслідком чого є відсутність чіткої і однозначної термінологічної бази, правових дефініцій, що роз'яснюють значення того чи іншого поняття. У зв'язку з цим судові органи змушені самостійно займатися розробкою понятійного апарату. "Становлення судової практики як компонента і результату судової діяльності починається з того моменту, коли суду, для того, щоб застосувати закон до спірного випадку і винести по справі справедливе рішення, необхідно витлумачити закон, усвідомити його сенс і зміст шляхом конкретизації тих понять, які виражені в словесній формулі закону. Слід зазначити, що судова практика розуміється нами в широкому значенні як діяльність усіх судів, що входять в судову систему країни, і включає в себе в якості результатів такої діяльності рішення Конституційного суду, постанови пленумів вищих судів, огляди та узагальнення судової практики, рішення і визначення судів загальної юрисдикції по конкретних спорах.

Україні, як і будь якій іншій країні романо-германської правової сім'ї, притаманні судові прецеденти у вигляді усталеної судової практики (jurisprudence constante) та переконливого прецеденту (в першу чергу - рішень ВСУ та вищих спеціалізованих судів).

Є багато чинників загального характеру, що стримують розвиток судового прецеденту в праві України. До них належать корумпованість суддів (яка заважає становленню усталеної судової практики через розмивання її свідомо неправосудними рішеннями), недостатній рівень кваліфікації суддів, вади системи підбору суддів, недотримання принципу незалежності суддів (зокрема, через наявність значного адміністративного ресурсу у голів судів), відсутність ефективного механізму притягнення суддів до відповідальності за прийняття свідомо неправосудних рішень тощо.

Водночас існують і специфічні фактори. Так, у 2005 році було зроблено значний крок уперед щодо поширення інформації щодо судової практики: прийнято Закон України «Про доступ до судових рішень». Значення запровадженого цим Законом Єдиного державного реєстру судових рішень для розвитку судового прецеденту як у вигляді усталеної судової практики, так і переконливого прецеденту, важко переоцінити - реєстр може і повинен стати важливим інструментом як скорочення строків формування усталеної судової практики з різних правових питань, так і підвищення ролі переконливого прецеденту рішень через підвищення рівня поінформованості суддів, адвокатів та інших юристів про такі рішення. Водночас на роботу цього реєстру є багато нарікань. Зокрема, рішення вносяться до реєстру вкрай несвоєчасно і неповно.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.47 Закону України «Про судоустрій України» до повноважень ВСУ належить надання судам роз'яснень з питань застосування законодавства на основі узагальнення судової практики та аналізу судової статистики. Закон не визначає такі роз'яснення як рекомендаційні (як це зроблено щодо роз'яснень вищого спеціалізованого суду у п. 3 ст. 39 Закону України «Про судоустрій України»), у зв'язку з чим існує поширена думка про обов'язковість роз'яснень ВСУ. Водночас така обов'язковість призводить до того, що роз'яснення ВСУ в ієрархії законодавчих актів навіть не можна віднести до підзаконних актів, натомість вони є «надзаконними», бо саме їм належить останнє слово у тому, які саме правила та як саме регулюють ті чи інші відносини. Таке не тільки не узгоджується з конституційним принципом поділу державної влади на гілки, але і не сприяє реалізації самого механізму суддівського правотворення у вигляді усталеної судової практики, оскільки застосування вищою судовою інстанцією неадекватного механізму правотворення заважає виробленню нових правових позицій, які могли б згодом у притаманний континентальній судовій практиці спосіб перетворитись на усталені правоположення. Втім, на мій погляд, краще за все було б взагалі скасувати повноваження як ВСУ, так і Пленуму вищого спеціалізованого суду надавати будь-які роз'яснення - правові позиції всіх судів (включаючи КСУ) мають відображатися лише в рішеннях з конкретних справ.

Негативний вплив на розвиток судового прецеденту має і передбачені Законом України «Про судоустрій України» повноваження апеляційних судів, президії апеляційного суду, вищого спеціалізованого суду та заступників голів і президії, суддів ВСУ, голів судових палат ВСУ надавати судам нижчого рівня «методичну допомогу» у застосуванні законодавства. Це призводить не тільки до відволікання суддів вищих інстанцій від здійснення правосуддя, а й до видачі судам нижчих інстанцій з боку судів вищих інстанцій адміністративних по суті приписів щодо застосування законодавства, що суперечить ст.126 Конституції України («Вплив на суддів у будь-який спосіб забороняється») та заважає формуванню прецеденту усталеною судовою практикою.

Висновки

В результаті написання індивідуальної роботи ми дійшли до таких висновків:

1. Етимологія слова “правоутворення” полягає в органічному поєднанні двох самостійних слів “право” та “утворення” або “творення”. Поняття “право” визначається в тлумачному словнику української мови як здійснювана державою форма законодавства, що залежить від соціального устрою країни; система встановлених або санкціонованих державою загальнообов'язкових правил (норм) поведінки, які виражають волю панівного класу або всього народу.

2. Правоутворення як процес виникнення і становлення права складається з трьох етапів: формування певних суспільних відносин в громадському житті, які в результаті багаторазового повторення набувають нормативного характеру, тобто відбувається їх самоврегулювання; узагальнення державою конкретних правових відносин, що виникли еволюційним шляхом, формулювання відповідних правил поведінки загального характеру та їх відображення у нормативно-правових актах чи інших правових документах; втілення формалізованих правових норм в конкретні суспільні відносини, але вже більш упорядковані, стабільні, захищені.

3. Слід розглядати поняття судової практики у двох аспектах, де перший характеризує судову практику як загальну діяльність з відправлення правосуддя, другий -- як результат такої діяльності. Таким чином, виключення з поняття судової практики будь-яких актів за тими чи іншими критеріями є недостатньо обґрунтованим і логічним. Адже, якщо розглядати як судову практику діяльність судової системи, слід визнавати в межах цього поняття відповідно і результати всієї такої діяльності.

Таке поняття судової практики відображає цілу низку специфічних ознак, які їй властиві. Адже воно підкреслює співвідношення з родовим поняттям - суспільною практикою, відокремлює її елементи - діяльність як динаміку та результати такої діяльності як статику.

4. Нерідко судовий прецедент ототожнють із звичайним рішенням суду, що в принципі є невірним. Але і в самій науці теорії права немає єдності щодо поняття прецеденту. Вбачається, що його розуміння не може бути уніфікованим, єдиним для різних правових систем. Правові системи різних країн, об'єднані за спільними ознаками в певний тип правової системи, не виключають національних їх особливостей, зумовлених історичним розвитком, національними традиціями, культурним рівнем, рівнем праворозуміння тощо.

правоутворення судовий прецедент

Список використаних джерел

1) Братусь С.H. Юридическая природа судебной практики в СССР // Советское государство и право.- № 6, - 1975.

2) Братусь С.М., Венгеров А.Б. Поняття, зміст і форми судової практики.// Судова практика в радянській правової системі. М., 1975.

3) Великий тлумачний словник сучасної української мови [Текст] / уклад. і гол. ред. В.Т. Бусел. - К. ; Ірпінь : Перун, 2003. - 1 440 с.

4) Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. - Харьков: Издательство Харьковского университета, 1958.

5) Гражданское право. Учебник, Часть 1./ Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.:”ТЕИС”, 1996.

6) Застосування судами цивільного і цивільного процесуального законодавства / За заг. ред. П.І. Шевчука. - К.: Ін Юре, 2002.

7) Зорислава Ромовська. Українське цивільне право: Загальна частина. Академічний курс. Підручник. - К.: Атіка, 2005.

8) Иоффе О.С. Советское гражданское право. - T. 1, - M.: Госюриздат, 1958.

9) Коркунов, Н.М. Лекции по общей теории права [Текст] / Н.М. Коркунов // Теория государства и права : [хрестоматия : в 2 т.]. - Т. 1. Государство / автор-составитель М. Н. Марченко. - М. : Городец, 2004. - 130-145 с.

10) Луць Л.А. Сучасні правові системи світу. Навчальний посібник. - Львів: юридичний факультет Львівського національного університету імені Івана Франка, 2003.