Для дійсності спадкового договору необхідно, щоб кожна із його сторін була би у визначеній законом мірі правосуб'єктною. Загальною умовою виникнення у контрагентів права укладати договір є наявність повної цивільної дієздатності. У разі реєстрації шлюбу громадянин, який не досяг повноліття, набуває дієздатності з моменту реєстрації шлюбу (ч. 2 ст. 34 ЦК України). За заявою особи, яка досягла чотирнадцяти років, за рішенням суду їй може бути надано право на укладення шлюбу, якщо це відповідає її інтересам (ч. 2 ст. 23 Сімейного кодексу України). З огляду на це, право на укладення спадкового договору у такої особи виникає з моменту реалізації нею права на шлюб, а не з моменту набуття законної сили рішенням суду про надання їй цього права, оскільки реалізувати право на шлюб є особистим правом неповнолітньої особи.

На відміну від свого іноземного аналога, що, як і заповіт, відноситься до розпорядчих правочинів суто особистого характеру, вітчизняний спадковий договір такою ознакою не наділений, а тому є цілком припустимою можливість його укладення через представника, який діє за довіреністю або на підставі закону.

Набувач у спадковому договорі може бути зобов'язаний вчинити певну дію майнового або немайнового характеру до відкриття або після відкриття спадщини (ст. 1305 ЦК України).

Новий ЦК України визначив особливості спадкового договору за участю подружжя. Предметом такого договору може бути майно, що належить подружжю на праві спільної сумісної власності, а також майно, що є особистою власністю будь-кого з подружжя. Спадковим договором може бути встановлено, що у разі смерті одного з подружжя спадщина перейде до другого, а у разі смерті останнього з подружжя майно перейде до набувача за договором.

Таким чином, спадковий договір - новий правовий інститут в українському праві, використання якого на практиці викликає багато проблемних питань. І тому проблеми тлумачення та використання спадкового договору є актуальними вже з моменту дії нового ЦК України.

Стаття 1302 ЦК України, яка дає визначення спадкового договору, дозволяє зробити висновок, що цей договір є складною правовою конструкцією. З одного боку, законодавець беззаперечно відвів йому місце у системі спадкового права, з іншого - немає і натяку на те, що за спадковим договором встановлюється право спадкування. Визначений дуалізм цього інституту зумовлює неоднозначне тлумачення суті досліджуваного явища.

Існує точка зору, згідно з якою набувач, отримуючи право власності на одержане у спадщину майно відчужувача, фактично успадковує його, і тому набувач розглядається як правонаступник відчужувача. Із цим твердженням не можна погодитися, тому що відносини, які виникають на підставі спадкового договору, не є за своєю природою спадковими. І якщо розглядати набувача як правонаступника відчужувана, то не як універсального, оскільки спадковим договором може охоплюватися не вся сукупність цивільних прав та обов'язків, що належали відчужувачу за його життя, а лише речові та лише такі, що належали останньому на праві власності. Звідси і випливає неточне тлумачення норми, де зазначається, що при укладенні спадкового договору нотаріус зобов'язаний пересвідчитися, що майно, яке успадковується, є спільним сумісним майном - власністю подружжя, або ж, якщо подружжя перебувало у зареєстрованому шлюбі, але до смерті відчужувача спільно це проживали, не є перешкодою для успадкування майна. 7

З наведеними аргументами можна було би погодитися, якщо 6 предметом спадкового договору закон визнав встановлення для сторони права спадкування майна спадкодавця. Але цей договір лише опосередковує зміну власника майна, яке є предметом договору. Отже, специфіка такого зобов'язання пояснюється положенням спадкового договору та закону, які зумовлюють таку зміну власності і відносно яких сторони дійшли взаємної згоди. У цьому аспекті спадковий договір можна типізувати як один із різновидів зобов'язань, спрямованих на передачу майна у власність від одного суб'єкта до іншого. З огляду на це не може йтися про будь-яку можливість успадкування чи одержання майна у спадщину.8

Аналіз норм глави 90 ЦК України дає підстави вважати спадковий договір двостороннім, оскільки правами та обов'язками наділяються обидві сторони. Набувач, з одного боку, набуває право власності на майно відчужувача, має право вимагати розірвання договору у разі неможливості виконання ним розпоряджень відчужувача, з іншого - зобов'язаний належним чином виконувати відповідно до умов договору розпорядження контрагента. Відчужувач має право робити певні розпорядження, вимагати від набувача вчинення визначених умовами договору дій майнового або немайнового характеру; призначити особу, яка здійснюватиме контроль за виконанням спадкового договору після його смерті, та вимагати розірвання договору за життя у разі невиконання набувачем його розпоряджень. У той самий час, на нього покладається обов'язок не відчужувати майно, визначене спадковим договором. На підставі ознаки двосторонності спадковий договір не можна скасувати або змінити в односторонньому порядку за життя відчужувача, як це має місце при заповіті. Заповіт, складений щодо майна, вказаного у спадковому договорі, є нікчемним, а тому пізніше вчинений спадковий договір скасовує заповіт, який йому передує.

3. Ромовська не вважає спадковий договір двостороннім. «У статті 1302 ЦК України не визначені обов'язки відчужувача і це не є помилкою. Справа в тому, що спадковий договір, будучи двостороннім правочином, одночасно є одностороннім договором. Відчужувач у спадковому договорі не має обов'язків - це пояснюється особливістю даного інституту.9 Одностайно визначити це питання неможливо, але точку зору 3. Ромовської слід враховувати.

На спадковий договір, як і на будь-який інший правочнн, поширюються загальні вимоги щодо їх дійсності, додержання яких є необхідною умовою його чинності. Так, відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити нормам Цивільного кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Ця норма заслуговує на увагу у зв'язку з тим, що останнім часом у юридичній літературі висловлюється точка зору, згідно з якою спадковий договір па підставі норм загальної частини ЦК України є недійсним, бо цей договір обмежує правоздатність фізичних осіб. На підтвердження зазначеної позиції наводиться думка, що такий договір обмежує можливість відчужувача розпоряджатися за життя своїм майном. визначеним у договорі, і позбавляє його можливості розпоряджатися ним на випадок смерті шляхом складення заповіту, бо цей заповіт буде недійсним.

Слід погодитися з точкою зору авторів, які вважають зазначену позицію недостатньо обґрунтованою. Як вважає Є. Фурса, необхідно враховувати реальність прав на речі, оскільки право власності на річ може мати обмеження, визначені у законі або договорі. І тут йдеться про обмеження не правоздатності а лише кількості майна, що може залишитися після смерті громадянина у спадщину.

Якщо погодитися з першою точкою зору, то під обмеження правоздатності можна безпідставно підвести, наприклад, такі інститути, як застава нерухомого майна (іпотека) або ті самі речові права на чуже майно, які також обмежують певні правомочності власника. Навряд чи можна погодитися з Т. Коваленком, що цей договір є спробою позбавити певних спадкоємців (зокрема, малолітніх, неповнолітніх, непрацездатних дітей) обов'язкової частки у спадщині, «обійти зазначену норму, щоб залишити їх ні з чим».

Відповідно до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити загальним засадам цивільного законодавства (зокрема, справедливості, добросовісності та розумності), моральним засадам суспільства, а також правам і інтересам малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей. Згідно з п. 28 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.04.2004 р. № 20/5, нотаріус зобов'язаний роз'яснювати сторонам зміст та значення наданих ними проектів угод, перевіряти відповідність змісту договору, що посвідчується, вимогам закону. В іншому випадку, відповідно до ст. 49 Закону України «Про нотаріат» нотаріус або інша посадова особа, яка вчиняє нотаріальну дію, відмовляють у її посвідченні, якщо вчинення цієї дії суперечить закону. Такий підхід до вчинення правочинів усуває можливість зловживання відчужувачем правом інших осіб на обов'язкову частку.

Т. Коваленко вважає, що спадковий договір обмежує можливість відчужувача розпоряджатися за життя своїм майном, визначеним у спадковому договорі, позбавляє його можливості розпоряджатися ним і у випадку смерті шляхом складання заповіту, бо цей заповіт буде недійсним. У той самий час у ст. 26 ЦК України, що регламентує обсяг цивільної правоздатності фізичних осіб, право заповідати та успадковувати майно передбачається як елемент їх правоздатності. Правочин, яким обмежується правоздатність особи, вважається недійсним (ст. 27 ЦК України). Отже, спадковий договір, на підставі норм Загальної частини ЦК України, є недійсним, бо він обмежує правоздатність фізичних осіб.

Для того щоб спадковий договір був дійсним, необхідно зробити відповідні застереження у статтях 26 та 27 ЦК України, інакше не уникнути суттєвих суперечностей, які виявлятимуться при зіставленні норм Загальної частини ЦК України та норм, що регламентують спадковий договір. Але і цей єдиний шлях подолання суперечностей є принципово неприйнятним, оскільки внесення винятків до зазначених статей розхитувало б основні, принципові положення цивільно-правових відносин, закріплених цими нормами.

В. Васпльченко вважає за доцільне визнати спадковий договір окремим видом спадкування і пропонує внести зміни до ст. 1217 ЦК України, виклавши її в такій редакції: «Спадкування здійснюється за заповітом, за спадковим договором або за законом». При цьому цілком доречним є, на нашу думку, розташування норм глави 90 ЦК України одразу ж за главою 85, що регулює відносини із спадкування за заповітом. Передування цих норм положенням про спадкування за законом логічно випливає із принципу автономії волі учасників цивільних відносин, який знайшов своє втілення у новому цивільному законодавстві. Такий підхід буде виправданим і з точки зору юридичної техніки, бо спадкування за законом повинно мати місце, якщо і оскільки воно не змінене заповітом або угодою сторін у спадковому договорі.

З'ясування змісту інституту спадкового договору неможливе без чіткого визначення прав та обов'язків сторін у ньому. На жаль, у новому ЦК України цьому аспекту не приділено достатньої уваги. Між тим, бажано було б визначитися хоча б із тими, які найповніше відображають специфіку договірних відносин з приводу спадкування. Якщо взяти до уваги концепцію спадкового наступництва за договором, то серед можливих прав у контрагентів можна було б встановити: право відступити від окремих умов правочину, якщо відносно цього сторони дійшли згоди і відобразили це у договорі; право сторін призначити себе спадкоємцями один після одного; право відчужувача на встановлення сервітуту на своє майно; право на виконання певного зобов'язання майнового чи немайнового характеру на користь третіх осіб тощо.10

Актуальним залишається і питання чіткої регламентації підстав припинення спадкового договору. На нашу думку, слід розширити коло підстав для розірвання договору (ст. 1308 ЦК України передбачена можливість розірвання лише у судовому порядку) По-перше, як для правочину, що має двосторонній характер, немає жодних сумнівів з приводу того, що при досягненні згоди між собою сторони можуть розірвати договір у будь-який час. По-друге, сторони можуть скасувати договір укладенням нового. Логічним вбачається і припинення спадкового договору у випадку визнання спадкоємця винним у вчиненні дій, які є підставами для усунення його від спадкування.