Загалом, на нашу думку, до критеріїв диференціації кримінально-процесуальної форми можна віднести: ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення; ступінь складності кримінального провадження; особливі характеристики учасників кримінального провадження; ступінь співвідношення у кримінальному провадженні публічного і приватного інтересів; завдання провадження і матеріально-правові підстави, які лежать в його основі.
Говорячи про критерії диференціації, якими повинен керуватися законодавець при регулюванні кримінального провадження за відсутності підозрюваного чи обвинуваченого (спеціального кримінального провадження), то до них, у першу чергу, необхідно віднести такі, як роль участі підозрюваного чи обвинуваченого у здійсненні кримінального провадження та наявність реальної можливості забезпечити особисту участь підозрюваного чи обвинуваченого у здійсненні такого провадження. Всі інші критерії диференціації при регулюванні спеціального кримінального провадження носять додатковий субсидіарний характер.
У науці кримінального процесу залишається невирішеним питання про процесуально-правову сутність кримінального провадження за відсутності підозрюваного чи обвинуваченого (спеціального кримінального провадження).
Узагальнюючи сучасні наукові погляди на дане питання, можна стверджувати, що наразі сформувались такі основні підходи до визначення процесуально-правової природи та місця спеціального кримінального провадження в системі кримінальних проваджень:
Кримінальне провадження за відсутності підозрюваного чи обвинуваченого треба розглядати як самостійне кримінально-процесуальне провадження.
Для того, щоб установити обґрунтованість цього підходу, необхідно визначитися з ознаками самостійного кримінального провадження. В науковій літературі висловлено багато думок і поглядів стосовно визначення поняття кримінального провадження та виокремлення окремих його стадій. Законодавче визначення кримінального провадження міститься у ст.3 Кримінального процесуального кодексу України, в якій зазначено, що кримінальне провадження - це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Питання визначення ознак самостійного кримінального провадження також було предметом наукових досліджень.
Зокрема, Т.В. Трубнікова до ознак самостійного кримінального провадження відносить: наявність у даного провадження матеріально-правової бази, яка об'єктивно зумовлює відмінності в законодавчому регулюванні; комплексність провадження, тобто наявність особливостей в діяльності правоохоронних органів на всіх або на деяких стадіях кримінального провадження; наявність суттєвих відмінностей порівняно зі звичайним порядком здійснення провадження, які в кінцевому підсумку спричинили б зміну форм діяльності у таких провадженнях [16, с.115].
Відмінності в законодавчому регулюванні здійснення спеціального кримінального провадження обумовлені перш за все неможливістю в деяких випадках забезпечити явку обвинуваченого до суду і необхідністю досягнення призначення кримінального провадження навіть за його відсутності, тобто реалізації принципу невідворотності кримінальної відповідальності.
Крім того, якщо спеціальне кримінальне провадження розглядати як єдине ціле, що включає в себе спеціальне досудове розслідування і спеціальне судове провадження, то можна стверджувати, що такому провадженню властива комплексність, оскільки особливості в діяльності правоохоронних органів та суду простежуються не тільки на стадії судового провадження, але й на стадії досудового розслідування. Законодавчому регулюванню особливостей здійснення спеціального досудового розслідування присвячено окрему главу Кримінального процесуального кодексу України [16, с.118].
На нашу думку, інститут спеціального кримінального провадження необхідно розглядати як спрощену форму кримінального провадження, що охоплює спеціальне досудове розслідування і спеціальне судове провадження та передбачає особливий порядок їх здійснення, щодо злочинів, виключний перелік яких визначений у кримінальному процесуальному законі, стосовно підозрюваного чи обвинуваченого, який перебуває за межами України, ухиляється від явки на виклик слідчого, прокурора, слідчого судді, суду та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, з метою забезпечення швидкого та ефективного захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень.
1.2 Спеціальне досудове розслідування кримінальних правопорушень
Відповідно до положень ст.2971 КПК, спеціальне досудове розслідування (in absentia) здійснюється згідно із загальними правилами досудового розслідування, передбаченими КПК, з урахуванням положень цієї глави.
Спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, 116, 118, частинами другою - п'ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 364-1, 365, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.
З клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування до слідчого судді має право звернутися прокурор або слідчий за погодженням з прокурором. У клопотанні зазначаються:
1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з яким подається клопотання;
2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
3) виклад обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на обставини;
4) відомості щодо оголошення особи у міждержавний та/або міжнародний розшук;
5) виклад обставин про те, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності;
6) перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час розгляду клопотання.
Отже, за наявності підстав визначених ч.2 ст.2971 КПК, прокурор, або слідчий за погодженням з прокурором складають клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, яке подається слідчому судді місцевого суду першої інстанції, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, який проводить досудове розслідування у якому подається таке клопотання.
Повністю процесуальна форма такого клопотання кримінальним процесуальним законом не визначена, але КПК визначає перелік відомостей, які мають бути обов'язково у ньому зазначені. Виходячи з того, що у загальнотеоретичному розумінні клопотання такого характеру певною мірою може бути віднесене до проміжних процесуальних рішень (постанова і ухвала самостійні рішення визначені ст.110 КПК), воно за своєю процесуальною формою має умовно містити: вступну, мотивувальну та резолютивну частини.
У вступній частині зазначається: назва суду до якого подається клопотання; назва клопотання; найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у якому подається клопотання; орган досудового розслідування, який подає клопотання; процесуальний статус та анкетні данні особи, щодо якої планується здійснювати спеціальне досудове розслідування.
Мотивувальна частина має містити: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; виклад обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на такі обставини; відомості щодо оголошення особи у міждержавний та/або міжнародний розшук; виклад обставин про те, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності; перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час розгляду клопотання. У кінці мотивувальної частини обов'язково вказуються статті 2971 та 2972 КПК, які визначають підстави та порядок отримання дозволу на проведення спеціального досудового розслідування.
Резолютивна частина містить уніфіковану форму звернення органу досудового розслідування щодо отримання дозволу розпочати відносно певної особи спеціальне досудове розслідування, із зазначенням її процесуального статусу, прізвища, імені, по батькові та місця останнього проживання; прізвище, ім'я, по батькові та посада слідчого чи прокурора, котрі з ним звернулися; їхній підпис, скріплений відповідною печаткою; дата та місце складення клопотання.
До клопотання можуть додаватися копії матеріалів кримінального провадження (в окремих випадках мають бути додані обов'язково), котрі містять відомості, які підтверджують: підставу початку спеціального досудового розслідування; список свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час розгляду клопотання; витяг з ЄРДР; копії окремих матеріалів кримінального провадження, якими підтверджуються відомості наведені у мотивувальній частині клопотанні (наприклад: які підтверджують, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності; щодо оголошення особи у міждержавний та/або міжнародний розшук тощо).
Клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування розглядається слідчим суддею. Відповідно до п.18 ст.3 КПК є суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. З урахуванням вимог ст.35 КПК, що передбачає порядок застосування автоматизованої системи документообігу суду, до початку розгляду слідчим суддею клопотання слідчого, прокурора про здійснення спеціального досудового розслідування останнє в той же день має бути зареєстровано працівниками суду в автоматизованій системі, яка під час реєстрації визначає слідчого суддю для конкретного судового провадження. Після визначення слідчого судді для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.
Строк розгляду клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчим суддею до десяти днів з дня його надходження до суду. Клопотання розглядається з обов'язковою участю особи, яка подала клопотання (слідчого або прокурора) та захисника.
Відповідно до п.8 ч.2 ст.52 КПК України, щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження, участь захисника є обов'язковою з моменту прийняття відповідного процесуального рішення. Якщо підозрюваний самостійно не залучив захисника, слідчий суддя зобов'язаний вжити необхідних заходів для залучення захисника.
Відповідно до ч.3 та 4 ст.49 КПК України, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні. Постанова (ухвала) про доручення призначити адвоката негайно направляється відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, і є обов'язковою для негайного виконання.