Відомий британський юрист Е. Дженкс писав про прецедентне право, що «така правотворчість є надзвичайно плідною в тих випадках, коли треба пристосувати чинне право до нових умов і коли за якихось причин визнається небажаним парламентський акт».

Юридичний прецедент застосовується тоді, коли мають місце прогалини в правовому регулюванні чи є потреба юридичної кваліфікації конкретних обставин, а за судом чи іншими органам держави визнається право нормотворчості, тобто офіційного формулювання юридичних норм. [6, с. 164]

) набуває обовязкового значення через поширення своєї дії на аналогічні справи в майбутньому, спираючись на справедливість однакового розгляду однакових справ;

) є письмовим актом;

) становить «модель» конкретного рішення;

) має юридичну силу, похідну від суб'єкта його творення;

) забезпечується державою.

Прецедент забезпечується виключно фізичним примусом. Хоча останні пів століття спостерігається тенденція до застосування переконання та моральних аспектів впливу.

Ця форма права характеризується казуїстичністю, оскільки створюється на основі вирішення конкретних, поодиноких випадків;множинністю;певною неузгодженістю і неупорядкованістю. До позитивних якостей можна віднести те, що: прецедент - це результат логіки і здорового глузду, що призводить до адекватного і точного регулювання конкретного випадку. Він має велику переконувальну силу, бо аргументи на користь прийнятого рішення містять велику кількість доказів. Прецедент набагато динамічніший від нормативно-правового акта.

Правовий прецедент можна класифікувати за такими критеріями:

За способом виникнення:

Нормативно-правові - ті, що містять нові норми, які складаються переважно з гіпотези чи диспозиції, або принципи права;

Правотлумачні - ті, що виникають внаслідок тлумачення норм права (наприклад діяльність конституційних судів);

Правозастосовчі - ті, що виникають в результаті втілення правової норми в життя;

За часом дії:

Необмежені в часі;

Обмежені в часі(наприклад, до прийняття відповідного нормативно-правового акта);

За субєктом правозастосовної нормотворчості:

Судові(наприклад рішення Палати лордів у Великій Британії, правотворчість Верховного суду США);

Адміністративні(рішення органів виконавчої влади, що можуть міститись в їх листах, інструкціях).

Адміністративний прецедент - рішення органу управління або посадової особи в конкретній адміністративній справі, обґрунтування якої стало правилом при вирішенні аналогічних справ. [6, с. 214].Цей вид прецедента відіграє важливу роль у правовому регулюванні управлінської діяльності держави. Адміністративний прецедент зявляється і у випадку відсутності правових норм чи їх недосконалості на розсуд відповідного органу, який забезпечує індивідуальне правовове регулювання. Він може закріплюватись у формі як індивідуального акта «квазісудового» органу адміністартивної юрисдикції чи органу виконавчої влади на основі вирішення конкретних справ так і у формі акта тлумачення норм позитивного права. Адмінстративний прецедент можуть створювати органи вищої інстанції виконавчої влади і (в окремих випадках) органи нижчої інстанції виконавчої влади.

Судовий прецедент - рішення з конкретної справи, яке завдяки обґрунтуванню стає правилом, обовязковим для всіх судів тієї або нижчої інстанції при розгляді аналогічних справ. Будь-який судовий прецедент є продуктом судової правотворчості, але не кожен результат судової правотворчості має прецедент ний характер.

Судовий прецедент зявляється тоді, коли за судом визнається право офіційного формулювання правових норм. Він має обовязковий характер для всіх нижчих судів, а вищі суди звязані своїми попередніми рішеннями. Підставою для застосування судового прецедента є обґрунтування, що жодна із всіх чинних правових норм не відповідає даному випадку.

В судовому рішенні слід вирізняти ту його частину, яка містить основний принцип, ідею вирішення справи(ratio deciendi) і «сказане між іншим» (obiter dictum). Отже, будова судового прецедента така:deciendi (правова позиція) - висновки, в яких викладено суть позиції судді, на яких ґрунтується рішення або вирок;в них визначається наскільки факти з даної справи відповідають фактам попереднього прецеденту. [6, с. 215]dictum (попутно сказане) - докази й висновки, які не є обов'язковими для правової позиції суду, не повязують суддю безумовно. Однак згодом судді можуть використати аргументи цієї частини судового рішення.

Офіційно вважається, що суд не має права творити нові норми права, займатись правотворчістю, а лише розяснювати, тлумачити норми закону і практику його застосування. На думку деяких юристів, «судовий прецедент не створює нові норми права, а фактично формулює те, що походить із загальних засад права, які закладені в людській природі».

Таким чином можна зробити висновок про те, що правовий прецедент є цілком самостійною формою права і являє собою акт-документ, що містить нові норми права в результаті вирішення конкретної юридичної справи судовим або адміністративним органом, якому надається загальнообовязкове значення при вирішенні подібних справ у майбутньому. Прецедент не характеризується такою абстрактністю як, наприклад, закон і є казуїстичним, множинним, неупорядкованим, неузгодженим, але разом з тим - досить визначеним і динамічним.

Найпоширеніший вид правового прецедента - судовий прецедент. Він є рішенням суду з конкретної справи, яке стає загальнообов'язковим для всіх подібних справ у майбутньому. Містить дві частини:правова позиція та «попутньо сказане» (носить рекомендаційний характер). Судовий прецедент фактично «відкриває» право, формулює те, що випливає з його основоположних засад.

Дія прецедентної норми у часі визначається часом вступу її в дію та часом припинення її дії.

Дату набрання прецедентною нормою чинності визначити досить складно, оскільки неписана норма формується протягом невизначеного часу.

Можливі три варіанти застосування суддями нової прецедентної норми:

лише до фактів, що виникли після прийняття цієї норми(перспективна);

до фактів, які мали місце після оголошення нової норми і до фактів у тих справах, що знаходяться в судовому розгляді (теперішня перспективна дія);

до фактів, які виникли до і після її прийняття (ретроспективне).

Традиційно застосування прецедентної норми повязано із зворотньою дією. Перспективна дія прецедента, яка захищається американською судовою практикою, тлумачиться суддями Англії як повне прирівнювання судової нормотворчості до парламентського законодавства і кваліфікується як порушення традиційних принципів прецедентного права. [14, с. 555] Відповідно до цих принципів прецедентна норма призначається насамперед для вирішення тієї справи, яка знаходиться у розгляді суду і стимулює її створення. Вона і є нормою на майбутнє. У разі перспективної дії прецедента цього не спостерігається, бо суд приймає норму на майбутнє, а не для справи, яка перебуває в його розгляді.

Період припинення дії прецедентної норми також не є визначеним у часі. Можливий такий варіант - ухвалюється закон, яким скасовується прецедентна норма. Але, зазвичай, завдання її скасування покладається на суддів. Прецедентна норма може бути скасована вищим судом або рішенням суду, який її застосовує (якщо він має таке право). Але суди віддають перевагу не скасуванню, а відходу від прецедентної норми. Це дозволяє в разі потреби звернутися до «сплячого» прецеденту.

Принцип дії прецедентної норми у просторі встановлює обовязок суддів додержуватись рішень вищих судів у рамках однієї судової системи. Дія у просторі також окреслюється територією та простором конкретної держави.

Розвиток англо-американського типу правової системи здійснюється з одного центру - Англії. Тривале домінування англійського права над правом країн Співдружності націй (до 1947 р. ) створило особливу культуру, яка характеризується певною єдністю. Ця єдність виражається в уважному ставленні до прецедентних норм інших країн. Чимало прецедентних норм, вироблених англійськими судами, стали надбанням інших держав або враховувалися їх суддями. Спостерігається віддання переваги іноземному прецеденту над національним(особливо в країнах Співдружності).

Проте помилково вважати, що у Великій Британії панування прецеденту є повсюдним. Він застосовується лише в Англії та Уельсі. В Шотландії і Північній Ірландії він не набув значного поширення. Правові системи цих країн існують відносно відокремлено [16; c.437].

РОЗДІЛ 3. Місце та сутність правового прецедента у правових системах світу

Судовий прецедент і судова практика визнавались джерелами права ще в Стародавньому Римі. Адміністративними прецедентами були рішення преторів і магістратів, які визнавались обовязковими при розгляді аналогічних справ. На підставі правових прецедентів сформувалось багато інститутів римського права. Однак пізніше Кодекс Юстиніана встановив, що тільки закони мають юридичну силу. Починаючи з ХIII ст., прецедентне право набуває поширення в Англії, де воно утворюється королівськими судами. Нині правовий прецедент розкриває своєрідність англо-американської правової системи і застосовується в Англії, США, Канаді, Австралії та інших країна. У цих країнах найзначущішим є судовий прецедент. В Англії наприклад він обґрунтував невідповідальність монарха («король не може бути не правий»), санкціонував інститут контрасигнатури («король не може діяти один»).

Також визначив привілеї Корони, відгородив суддю від позовів за слова, сказані під час виконання судових функцій чи дій, вчинених під час судового розгляду.

У країнах романо-германської правової системи судова практика, як правило, не виходить за межі тлумачення закону і офіційною формою права не визнається, оскільки вони посилаються на концепцію згідно з якою судове рішення є обовязковим лише для сторін-учасників судового розгляду. Для цих країн вона є допоміжним джерелом права. У більшості з них значення мають не стільки судові рішення з окремих справ, скільки узагальнення судової практики з певних категорій таких справ. Водночас маємо визнати, що у певних ситуаціях судді «черпали» право безпосередньо з життя, і навіть конкурували в цьому із законодавцем.

Найбільше сприяє зростанню ролі судового прецеденту піднесення «третьої влади» - судової, що дозволила суддям розробляти принципові рішення, уточнювати положення закону, таким чином творячи так зване правоположення судової практики. В основному, це результат діяльності касаційної інстанції. Підтвердження касаційним судом судових рішень, особливо прийнятих на основі аналогії або загальних принципів, може сприйматись іншими судами як фактичний прецедент(наприклад, постанови Касаційного Суду і Державної ради Франції).

Правові положення суду повинні застосовуватися юристами-практиками. З цією метою вони публікуються судових збірниках і довідниках. У деяких країнах роль судової практики як додаткового юридичного джерела підтверджується постійним виданням судових збірників. Наприклад, у Нідерландах найбільш важливі рішення публікуються в щотижневику «Нідерландська юриспруденція»

Дія судової практики в країнах романо-германського типу відбувається в межах, встановлених законодавцем. Створення судовою практикою правових норм носить обмежений характер, оскільки не володіє такою ж загальністю як норма права, що виходить від парламенту. [15, с. 542]

Загалом в ієрархічній системі джерел права правовий прецедент за своєю юридичною силою слабший ніж закон, але сильніший від правового звичаю.