Прецедент відноситься до досить «старих» джерел. За віком він конкурує з правовим звичаєм, що часом призводить до плутанини в їх розрізненні. Їх зовнішня схожість заснована на тому, що вони створюються в основному шляхом неодноразового повторення одного і того ж положення в часі. Судова практика багато в чому сприймала звичаї і для багатьох залишалася лише інтерпретацією загальної ідеї справедливості. Формуванню такого погляду сприяла історична школа права, яка визнавала звичаї основою права. В міру того, як концепція судового прецедента набуває остаточного характеру до XIX ст. в його самостійності вже немає сумнівів. Більше того правовий прецедент остаточно підчиняє собі правовий звичай, маючи вищу юридичну силу. Звичай, на відміну від прецедента не має чіткої форми зовнішнього виразу. Санціонування його державою відбувається переважно шляхом визнання звичаю судовою практикою або посиланням на нього у законі. Отже, правовий звичай може стати прецедентом у разі закріплення його у відповідному правозастосовчому акті уповноваженого органу.

Підпорядковане відношення прецедента до закону проявляється в тому, що закон може скасувати дію прецедента і в тому, що судді надають сили законодавчому акту, коли вважають його прийнятим у відповідному порядку. Це пояснюється тим, що закон - більш абстрактний і регулює суспільні відносини загалом та не привязаний до конкретного випадку як правовий прецедент. Прецедент з часом може бути сприйнятий законодавцем і закріплений як офіційна норма права.

Показовим є той факт, що нині майже третина населення світу живе у державах, де діє прецедентна правова система.

Правовий прецедент є одним із провідних джерел права англо-американського типу. Всередині цього типу розрізняють групу англійського права (Англія, Північна Ірландія, Канада, Австралія, Нова Зеландія, члени Британської співдружності націй) і право США.

Англо-американське(загальне) право історично склалося в Англії і пройшло кілька етапів у своєму розвитку:

Перший період - період «англо-саксонського» права(передує норманському завоюванню).

Другий період - період становлення «загального права», коли воно утверджується на противагу місцевим звичаям(від 1066 р. до встановлення династії Тюдорів 1485 р. ).

Третій період - період розвитку «загального права», становлення додаткової правової системи - «права справедливості». (1485 - 1832 рр. ).

Четвертий період - період широкого розвитку «статутного права», джерелом якого є акти представницьких органів, підсилення значення державної адміністрації у правотворенні (від 1832 р. до нашого часу). [3, с. 216]

На сьогодні в Англії функціонує «загальне право», «право справедливості» та «статутне право». Загальне право виникло в результаті діяльності королівських (вестмінстерських) суддів. Право справедливості - це сукупність норм, які створювались судом канцлера для того, щоб доповнювати, а деколи і змінювати систему загального права, якщо вона відставала від життя. Канцлер ніколи не вступав у конфлікт з нормами загального права, навпаки, він зобовязаний був виявляти шану до норм цього права і діяльності королівських судів.

Загальне право і право справедливості істотно відрізнялись, а яке з них тоді використовував суд? Справа у тому, що вони обидва були збережені. Так у Високому Суді, відповідно до Актів про судоустрій було створено два відділення. Одне з них - відділення королівської лави - діяло по усній змагальній процедурі загального права;друге - канцлерське відділення - по письмовій процедурі права справедливості. [2, с. 269] Важливо зазначити, що судовий прецедент визнається у сфері права справедливості лише після того як починає доповнювати чи укріплювати систему загального права.

В Англії норма права являє собою відпрацьоване судовою практикою рішення по конкретній справі. У цих норм не може бути поділу на імперативні і диспозитивні, норми законів і підзаконних актів. Отже право не може бути кодифікованим. Ця форма права майже недоступна для більшості населення. Нею можна користуватись, коли використовується електронно-обчислювальна техніка.

Головне джерело права - судова практика. В праві романо-германської правової системи принципи права завжди можна було знайти в «предустановленной совокупности норм»:спочатку таки джерелом був Кодекс Юстиніана, тепер ряд кодексів. В Англії, де ніколи не признавався авторитет римського права найбільшу роль відігравала судова практика. Дотримання правил, що містяться в судових рішеннях, забезпечувало існування загального права.

Вивчення судової практики передбачає знання основних принципів англійського судоустрою. В Англії існує поділ на високе правосуддя(воно здійснюється вищими судами) і нижче, яке здійснюється великою кількістю нижчих судів. [15; с. 270]

Особлива увага завжди приділялась діяльності високих судів, які і створювали прецедент, сутність якого виражається у трьох положеннях:

рішення, що виносяться Палатою лордів становлять обовязкові прецеденти для усіх судів;

рішення, що приймаються Апеляційним судом, обовязкові для всіх нижчих судів і (крім кримінальних справ) для самого цього суду;

рішення, що приймаються Високим судом, обовязкові для нижчих судів і, не будучи завжди обовязковими, здебільшого використовуються як керівницькі для різних відділень Високого суду і Суду Корони.

Рішення окружних і магістратських судів прецедентів не створюють. Не вважаються прецедентами рішення Суду Корони, створеного у 1971 р. для розгляду особливо тяжких кримінальних злочинів.

В англійському праві існують такі види судових прецедентів:

Обовязкові - створюються виключно вищими судовими інстанціями:Палатою лордів, Судом корони, Апеляційним судом і Високим судом. Нижчі суди таких прецедентів не створюють. Якщо факти, виявлені судом з розглянутої справи досить схожі, а також якщо попереднє рішення ухвалене вищим судом або (як виняток) судом рівної юрисдикції, суд зобовязаний додержуватись попереднього судового прецеденту.

Переконувальні - створюються рішеннями нижчих судових інстанцій;рішеннями, прийнятими судами загального права інших держав Британської співдружності;рішеннями, що ухвалені паралельними судовими інстанціями тощо - вони не мають такої частини як ratio decidendi (частини рішення, в якій виражена норма або принципи права); рішеннями суддів Європейського Союзу.

Англійське правило прецеденту має імперативний характер такого змісту: «вирішувати так, як було вирішено раніше». Це правило «stare decisis», що взяте з латинської фрази «stare decisis et nonquieta covere»яка означає «дотримуватись прецедентів і не порушувати вже встановлене». Відповідно до цього правила кожна судова інстанція зобовязана додержуватись прецедентів, вироблених вищим судом, а також створених нею самою(якщо це вища судова інстанція). Хоч формально суд повязаний судовим прецедентом вищого суду або суду тієї самої інстанції, однак у процесі вибору відповідного прецеденту суддя має можливість відкинути його в результаті тлумачення під приводом відмінності обставин даної справи від прецеденту. [15, с. 216] Правило прецеденту, що зобовязує англійських суддів дотримуватись раніше прийнятих рішень, укорінилося в першій половині XIX ст. До 1906 р. Палата лордів була повязана своїми прецедентами, проте на майбутнє вона відмовилась від цього правила в інтересах правосуддя. У 1906 р. лорд-канцлер зробив урочисту заяву про те, що надалі Палата лордів може відмовлятись від цього правила. Правило прецеденту застосовується і в питаннях тлумачення законів.

Деякі науковці критикують таку практику, бо дух закону і його мета ризикують бути забутими і загубленими в масі рішень, кожне з яких вирішує лише якусь приватну справу. Існує думка, що правило прецеденту застосовується автоматично і тим самим паралізує розвиток англійського права. Історія спростувала цей погляд:правовий прецедент перешкоджає розвитку англійського права не більше ніж кодифікація - розвитку європейського континентального права.

Головним джерелом права США також є судова практика. Суди штатів мають абсолютну компетенцію, а у федеральні суди можна звертатись тільки у разі, коли Конституцією США або законом Конгресу ці суди визнано компетентними. Ставлення до прецеденту як форми права є простішим ніж у Англії:Верховний суд США і верховні суди штатів не зобов'язані йти за власними рішеннями і можуть змінювати свою практику.

Прецедентне право США характеризується свободою, маневреністю, пристосованістю, важкодоступністю. Залежно від обставин юристи посилаються на жорсткість або на гнучкість прецедентного права. Його гнучкість зумовлена необхідністю попередження неподоланних розбіжностей між федеральним правом і правом штатів. Прецедент може бути створений і органами нижчої інстанції, однак вищі суди можуть їх відміняти, якщо вони недоречні.

З метою недопустити відмову у правосудді визнається важливе значення прецедента для правозастосування і заповнення прогалин в законодавчому регулюванні.

Щодо інших країн англо-американського типу правової системи, то можна виділити такі особливості:

В Австралії силу прецедента мають лише рішення Верховного Суду і верховних судів штатів та територій. [2, с. 275]

Їх зобовязані наслідувати всі нижчі суди, а верховні суди не повязані зі своїми раніше прийнятими рішеннями;

В Ірландії сфера застосування прецедентного права звужується прямо пропорційно до кількості виданих нових законів;

У Новій Зеландії рішення вищих судів обов'язкові і для них і для всіх нижчих;

У Канаді рішення судів вищого рівня набирають сили судового прецедента, але основне джерело права - закон.

Важливо зазначити, що умовою дії прецедентів є наявність джерел інформації про них - судові звіти. В Англії з 1870 року існують такі видання як «Судові звіти», «Щотижневі судові звіти», «Всеанглійські судові звіти». У США щорічно видається 350 томів збірників судової практики. Найвагоміший - Збірник прецедентів(Restatement of the Law), створений Американським інститутом права. Він містить прецеденти, які використовуються найчастіше(особливо в сфері компетенції штатів чи сферах, де законодавче втручання незначне. [7; c.349]

РОЗДІЛ 4. Перспективи становлення судового прецеденту як джерела права України